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中華人民共和國上海市第二中級人民法院

民事判決書

（2010）滬二中民三（民）終字第2187號

上訴人（原審原告）某某不銹鋼貿易（上海）有限公司。

法定代表人A***O***J***L***。

委托代理人唐付強，北京盈科（上海）律師事務所律師。

委托代理人董潤青，上海保華律師事務所律師。

上訴人（原審被告）韓某某。

委托代理人陶某。

委托代理人俞敏，上海君拓律師事務所律師。

上訴人某某不銹鋼貿易（上海）有限公司（以下簡稱某某公司）、上訴人韓某某因勞動合同糾紛一案，均不服中華人民共和國上海市靜安區人民法院（2010）靜民一（民）初字第1562號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。上訴人某某公司的委托代理人唐付強、董潤青，上訴人韓某某及其委托代理人陶某、俞敏到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院經審理查明，2008年10月，韓某某與某某公司簽訂了《聘用合同》，合同約定：韓某某擔任某某公司亞太及某某區域總經理職務；自2009年1月1日起雙方建立無固定期限勞動合同；韓某某年收入總額為稅前人民幣1,254,154元；某某公司向韓某某提供使用移動電話并承擔該電話的合理費用；某某公司承擔的每月最高租金包括其他可能與住房相關的費用為稅前人民幣40,547元；某某公司每年根據發票或收據報銷韓某某子女教育費用最高為人民幣135,126元；解除本合同需要公司提前三個月通知或雇員提前三個月通知，本合同可在提前三個月通知的前提下無需任何理由解除。2009年1月1日，韓某某依合同至某某公司工作，2009年9月1日，韓某某改任某某公司中國、韓國、臺灣地區總經理。

2010年1月13日，某某公司向韓某某發出解除聘用的書面通知，該通知明確某某公司根據2008年10月韓某某與某某公司簽訂的聘用合同中關于合同解除的約定，給付三個月的代通金，解除與韓某某之間的勞動合同。并將韓某某2010年1月的薪金等計算至當日支付至韓某某賬戶。同時明確勞動關系結束日為2010年1月14日。

2010年2月23日，韓某某向中華人民共和國上海市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求1、恢復雙方的勞動關系；2、支付自2010年1月14日至勞動關系恢復之日止的工資及待遇（月工資標準為人民幣104,513元,待遇包括：2010年1月起每月房租人民幣40,547元、2010年已發生的子女教育費用人民幣81,494.45元、2010年1月和2月的手機費人民幣共計1,340元）；3、按年工資20%－25%的標準繳納2009年1月1日起的養老金和醫療保險（商業保險）；4、支付2009年年終獎人民幣376,246元。2010年4月26日，該委員會作出裁決：恢復韓某某與某某公司的勞動關系；某某公司支付韓某某2010年1月14日至2010年4月26日的工資及待遇人民幣593,399.20元以及2009年年終獎人民幣125,415.40元，對韓某某其余請求未予支持。某某公司不服仲裁裁決，訴至原審法院，請求判令雙方不恢復勞動關系，某某公司不支付韓某某2010年1月14日至4月26日的工資及待遇人民幣593,399.20元。

原審法院審理中，雙方表示對于仲裁裁決主文中計算的2010年1月14日至4月26日的工資及待遇計算的數額沒有異議。

另，原審法院審理中，某某公司認為，該公司按照雙方合同的約定，解除了雙方之間的合同，是符合法律規定，且目前韓某某的崗位也客觀上無法恢復。為此，某某公司提供如下證據：

1、聘用合同，為證明合同中有提前三個月通知可以提前解除合同的約定；

2、2010年3月16日某某公司董事會書面決議，為證明某某公司已經決定提前解散，崗位無法恢復；

3、上海國際某某大飯店的證明，為證明因某某公司決定提前解散，其與某某公司之間的租賃合同在2010年3月31日到期后未再續簽；

4、照片，證明辦公場所已經搬空；

5、2010年3月24日上海市對外服務有限公司的說明，為證明某某公司決定解散，該公司解除了原派遣在某某公司的11名員工與某某公司之間的派遣關系，將這些員工重新派遣至第三人某某不銹鋼（中國）有限公司（現在江蘇省昆山市）；

6、上海外商投資網上辦事系統收件憑證，為證明某某公司準備提前終止經營，并已經將相關申請提交；

韓某某認為，雙方的合同中關于合同解除的約定違法，且其可以考慮到某某公司在昆山的關聯企業工作。韓某某未對此提供證據，但對某某公司提供的證據表如下意見：

1、對證據一沒有異議，但合同解除的約定與法律抵觸為無效條款；

2、對證據二認為是屬于某某公司內部的意見，和本案無關；

3、對證據三真實性沒有異議，但與本案無關；

4、對證據四的質證意見同證據三；

5、對證據五真實性沒有異議，但認為與本案無關，且如果恢復了勞動關系，其也可以考慮到昆山工作；

6、對證據六認為與本案無關。

原審法院經審理后認為，考量某某公司解除合同是否合法，其實質是考量其與韓某某之間在合同中對于提前三個月通知即可以無條件解除合同這個條款是否有效。對此，原審法院認為，根據我國勞動法和勞動合同法的規定，勞動合同的解除有用人單位單方解除、勞動者單方解除和雙方協商一致解除三類。從以上三類的相對應的條文表明：勞動合同的解除有明確的法定程序和法定條件。同時，按照勞動合同法第八十七條的規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。按該條文的理解，用人單位不得違反法定條件解除勞動合同，亦即是，違反法定條件的解除理由并不能成立。本案中，某某公司、韓某某在合同中約定：提前三個月通知即可以無條件解除合同。該約定的內容，顯然并不在法定解除條件之列，雖然按合同意思自治原則，當事人可以協商約定相應的合同內容，但是由于存在“用人單位不得違反法定條件解除勞動合同”的規定，因此，即使在合同中約定了解除條件，仍因違反法定條件致使解除不能成立。

另外，勞動合同約定解除條件可否看作是第三種合同解除的方式：雙方協商一致的解除。誠然從勞動法和勞動合同法的規定看，確實有經雙方協商一致，可以解除勞動合同的規定。但從條文的文意表述理解，這里的協商解除是指事后協商，而非事前約定，亦即指在合同履行中的協商解除，合同事先約定以某種法定以外的條件解除，顯然不是該條規定的立法內涵，因此，當事人依據合同中約定的解除條件單方作出解除，不是合同履行中的協商解除，該解除仍因違反法定條件而不能成立。故法院認為某某公司的解除理由并不符合法律規定，無法成立。

但法院也注意到某某公司在庭審中提到的第二個理由，亦即是某某公司存在解散的情形，對此，原審法院認為,某某公司為此提供了3月16日董事會決議、3月底租賃合同不再續簽的證明、網上申請終止經營的證明、將其余員工退回派遣公司的證明等，上述證據，韓某某對其真實性均無異議，但認為與本案無關。但綜合上述證據，證據之間能夠形成證據鎖鏈，印證某某公司確實存在經營困難、準備解散的事實。故雖然確認某某公司1月14日解除合同的理由不成立，雙方之間的勞動合同應予恢復，某某公司應支付韓某某勞動關系恢復期間的工資、福利等。然至3月16日，雙方之間的勞動合同所依據的客觀情況發生了重大變化，雙方之間的勞動合同已然無法繼續履行，故自該日起，某某公司可以解除雙方之間的勞動合同，但應依法支付經濟補償金和一個月的代通金。

至于韓某某提出的如果某某公司解散，其也可以和其他員工一樣到昆山工作的理由，由于某某公司與在昆山經營的某某不銹鋼（中國）有限公司之間系分別獨立的法人，該公司沒有法定接受韓某某工作的義務，故韓某某該項辯稱理由，法院殊難采納。

綜上所述，某某公司解除勞動合同的理由并不成立，雙方之間的勞動合同應予恢復，但至2010年3月16日，某某公司董事會決議作出之后，雙方之間的勞動合同所依據的客觀情況發生重大變化，雙方之間的勞動合同無法繼續履行，故韓某某現在再要求恢復勞動關系，法院殊難支持，故某某公司應依法支付韓某某2010年1月14日至2010年3月16日止的工資及待遇共計人民幣424,313.13元、合同解除的經濟補償金人民幣16,045.88元、1個月的代通金人民幣104,513元。因雙方對仲裁裁決的其余條款均無異議，原審法院予以確認。據此作出判決：一、韓某某要求與某某不銹鋼貿易（上海）有限公司恢復勞動關系的訴訟請求，不予支持；二、某某不銹鋼貿易（上海）有限公司于判決生效之日起十日內支付韓某某2010年1月14日至2010年3月16日止的工資及待遇共計人民幣424,313.13元；三、某某不銹鋼貿易（上海）有限公司于判決生效之日起十日內支付韓某某合同解除的經濟補償金人民幣16,045.88元、1個月的代通金人民幣104,513元；四、某某不銹鋼貿易（上海）有限公司于判決生效之日起十日內支付韓某某2009年年終獎人民幣125,415,40元；五、對韓某某其余訴訟請求，不予支持。如果當事人未按判決指定的期間履行給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

原審判決后，上訴人某某公司、上訴人韓某某均不服原審判決，向本院提起上訴。

某某公司上訴稱，某某公司與韓某某簽訂的勞動合同中約定，某某公司可以在提前三個月通知的前提下無需任何理由解除勞動合同。該約定不違反國家有關部門制定的關于外籍人士可以與用人單位自主約定勞動合同的有關條款的規定，故某某公司的解除行為并無不合法或不合理之處，且在2010年3月16日某某公司的董事會決議也決定解散清算公司，且正在辦理相關的解散手續，故韓某某在上海已經沒有工作實體，客觀上也不可能恢復勞動關系。另，案外人某某不銹鋼（中國）有限公司已經有擔任中國、韓國、臺灣地區的總經理，故韓某某無理由亦無法至案外人處工作。另，原判年終獎金額有誤，應為人民幣125,415.40元。現要求撤銷原判第二、三項，更正原判第四項，判令某某公司不支付韓某某2010年1月14日至2010年3月16日止的工資及待遇共計人民幣424,313.13元；不支付韓某某合同解除的經濟補償金人民幣16,045.88元、1個月的代通金人民幣104,513元；某某公司支付韓某某2009年年終獎人民幣125,415.40元。并駁回韓某某的上訴請求。

韓某某上訴稱，原審法院認定某某公司經營困難，與事實并不相符。且解散公司需要工商局注銷登記，但某某公司僅以董事會決議來解散公司，且未經法定程序進行清算、注銷登記。故在此之前，不應認定2010年3月16日起某某公司可以解除勞動關系。即使公司客觀情況發生了重大變化，致使勞動合同無法履行，也應先與勞動者協商。但某某公司并沒有經過該程序，顯然解除勞動合同是違法的。董事會的解散決議是在勞動仲裁期間提出的，故解散公司的真實目的系某某公司為逃避繼續履行勞動合同，該行為不應得到法院的支持。況且韓某某作為某某公司在中國、韓國、臺灣地區的總經理，可以按勞動合同的約定，因工作需要到其他地方工作，故其亦可以像公司的其他員工一樣至昆山工作。現請求撤銷原判，判令某某公司：1、雙方的勞動關系自2010年1月14日起恢復；2、支付自2010年1月1日至1月13日正常工資和待遇人民幣84,375元；3、支付2010年1月13日前應報銷的差旅費、手機費人民幣共計5,967元；4、支付自2010年1月14日至2010年9月30日的工資及待遇人民幣1,357,209元；5、支付2009年年終獎人民幣376,246元;6、按年工資20%－25%的標準繳納2009年1月1日起的養老金和醫療保險（商業保險）。

本院經審理查明，原審查明事實屬實，本院予以確認。

本院審理中，上訴人某某公司提供了2010年11月5日的外國人就業證注銷文件及2010年1月11日解除韓某某總經理職務的董事會決議。韓某某對董事會決議不認可，對外國人就業證注銷文件真實性無異議，但不知情。上訴人韓某某提供了某某總公司的網站的信息，證明某某公司仍在招聘人。對此證據，某某公司對其真實性不予認可。

本院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明；沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。外國公民依法取得就業證，在中國境內就業并與中國企業建立勞動關系的應適用我國勞動法律、法規的相關規定。某某公司上訴認為其與韓某某關于提前三個月可以無條件解除勞動合同的約定合法有效，其依據的事實和理由與在原審法院審理中陳述的一致。原審判決對某某公司的請求不予支持的理由已經作出了詳盡、合理的闡述，理由正確，本院不再贅述。故對某某公司的主張，本院難以支持。原審判決某某公司支付韓某某2010年1月至2010年3月16日止的工資及待遇正確，本院予以維持。至于韓某某要求恢復勞動關系至今的主張，本院認為，根據我國勞動合同法之相關規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。客觀情況的重大變化亦指履行原勞動合同所必要的客觀條件，如市場情況，生產設備條件、產品銷售條件、勞動安全衛生條件等因發生不可抗力抑或出現其他情況致使勞動合同所確定的生產、工作崗位消失，從而發生了足以使原勞動合同不能履行或不必要履行的變化，原勞動合同所確立的勞動關系沒有存續的必要。此系情勢變更原則在勞動合同中的確立，目的在于追求勞動關系的公平與正義。基于前述情形系因勞動者并無過錯而因客觀情況發生變化致合同無法履行的非過失解除，為保障勞動者利益，用人單位必須在解除勞動合同時，對勞動者給予一定的經濟補償。據本案在案事實及現有證據可見，某某公司因為自身的經營原因，于2010年3月16日決定解散公司，該行為系企業自主經營權的體現，并無不當。現公司實際已在辦理解除手續過程中，租賃辦公用房也已退租，該公司已不進行經營活動，其余員工都已解除勞動合同，確無設立總經理的必要，原勞動合同依據的客觀情況確已發生變化，雙方又不能達成一致意見，故勞動合同可以解除。韓某某堅持要求恢復勞動關系至今，本院難以支持。依據法律規定及客觀事實，原審法院判令某某公司在解除勞動合同的同時，支付韓某某經濟補償金及一個月的代通金，并無不妥，本院應予以維持。至于2010年1月1日至1月13日正常工資和待遇及差旅費的訴請，韓某某需另行仲裁予以主張，本案不予處理。至于養老金和商業保險及年終獎的主張，仲裁裁決后韓某某未在法律規定的時間內起訴，視為其對該仲裁裁決的認可，韓某某提上述請求，不符合法定程序，本院不予支持。2009年年終獎應為人民幣125,415.40元，原審判決主文書寫有誤，本院予以糾正。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條之規定，判決如下：

一、維持中華人民共和國上海市靜安區人民法院（2010）靜民一（民）初字第1562號民事判決主文第一、二、三、五項；

二、撤銷中華人民共和國上海市靜安區人民法院（2010）靜民一（民）初字第1562號民事判決主文第四項；

三、某某不銹鋼貿易（上海）有限公司應于本判決生效之日起十日內支付韓某某2009年年終獎人民幣125,415.40元。

　　負有金錢給付義務的當事人如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一、二審案件受理費共計人民幣15元，由某某不銹鋼貿易（上海）有限公司、韓某某各半負擔。

本判決系終審判決。

審　判　長　　翁　俊

代理審判員　　周衛娟

代理審判員　　謝亞琳

二○一○年十二月二十一日

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