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本溪市平山區(qū)人民法院

刑事判決書

（2015）平刑初字第00092號(hào)

公訴機(jī)關(guān)：本溪市平山區(qū)人民檢察院。

被告人：馮某某，男，19**年**月**日出生，漢族，中專文化，無(wú)職業(yè)。因涉嫌犯盜竊罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月11日被釋放并被監(jiān)視居住，2015年1月11日被取保候?qū)彙?/p>

辯護(hù)人：宋斌，遼寧湘輝律師事務(wù)所律師。

被告人：代某，男，19**年**月**日出生，漢族，初中文化，無(wú)職業(yè)。因涉嫌犯盜竊罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月11日被釋放并被監(jiān)視居住，2015年1月11日被取保候?qū)彙?/p>

被告人：武某某，男，19**年**月**日出生，漢族，初中文化，系本溪市某有限公司（以下簡(jiǎn)稱“某建材公司”）188碎石生產(chǎn)線班長(zhǎng)。因涉嫌犯盜竊罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月11日被釋放并被監(jiān)視居住，2015年1月11日被取保候?qū)彙?/p>

辯護(hù)人：宋彥明，遼寧湘輝律師事務(wù)所律師。

本溪市平山區(qū)人民檢察院以本平檢公訴刑訴（2015）24號(hào)起訴書指控被告人馮某某、代某、武某某犯職務(wù)侵占罪，于2015年2月28日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，分別于2015年5月11日、7月15日公開開庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。本溪市平山區(qū)人民檢察院指派代理檢察員施某某出庭支持公訴，被告人馮某某及其辯護(hù)人宋斌，被告人代某，被告人武某某及其辯護(hù)人宋彥明到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

公訴機(jī)關(guān)指控，被告人馮某某伙同代某于2014年3月至6月間，利用被告人武某某作為某建材公司188碎石生產(chǎn)線班長(zhǎng)，負(fù)責(zé)安排生產(chǎn)、維護(hù)設(shè)備的職務(wù)之便，由被告人武某某不及時(shí)安裝磁選設(shè)備上的擋板，將大量鐵礦石排入碎石堆中，后由被告人馮某某、代某以購(gòu)買碎石名義將礦石運(yùn)出廠區(qū)，銷售獲利。被告人馮某某、代某、武某某侵吞鐵礦石共2000余噸，價(jià)值人民幣28萬(wàn)余元。案發(fā)后，經(jīng)被害單位報(bào)案，公安機(jī)關(guān)偵查，被告人馮某某、代某、武某某被抓獲歸案。

公訴機(jī)關(guān)提供了相關(guān)證據(jù)，認(rèn)為被告人馮某某、代某、武某某的行為觸犯了《某某人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪追究刑事責(zé)任；被告人馮某某、代某、武某某結(jié)伙實(shí)施故意犯罪，系共同犯罪。

被告人馮某某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名供認(rèn)不諱。其辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控被告人馮某某犯有職務(wù)侵占罪定性有誤、證據(jù)不足，具體理由如下：一、本案證據(jù)證明2014年3月初某建材公司開始生產(chǎn)時(shí)碎石生產(chǎn)線沒有擋板，被告人馮某某訂購(gòu)碎石的質(zhì)量也是沒有安裝擋板的碎石質(zhì)量，某建材公司后期安裝擋板的行為侵害了馮某某的合法權(quán)益，而后擋板被拆除或撞掉后未安裝，只是恢復(fù)到訂立合同時(shí)的生產(chǎn)狀態(tài)，馮某某并沒有獲得訂立合同時(shí)額外的利益，也沒有侵占某建材公司合同外的利益，故本案定性有誤，應(yīng)屬民事合同關(guān)系；二、指控證據(jù)不足，有違法取證行為。1、偵查實(shí)驗(yàn)違反法定程序，應(yīng)予排除。依據(jù)公安部2013年1月1日施行的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》216條：為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)。依據(jù)該規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在辦理本案時(shí)，在偵查階段的偵查實(shí)驗(yàn)應(yīng)由本溪市公安局負(fù)責(zé)人，也就是局長(zhǎng)批準(zhǔn)，但公安機(jī)關(guān)提供的偵查實(shí)驗(yàn)批示報(bào)告并不是本溪市公安局負(fù)責(zé)人簽批，因此，違反辦案程序，偵查實(shí)驗(yàn)結(jié)果屬違反法定程序取得的非法證據(jù)，依法應(yīng)予排除。2、偵查實(shí)驗(yàn)結(jié)論不能證明被告人有侵占行為。公安機(jī)關(guān)在偵辦本案中前后做了兩次偵查實(shí)驗(yàn)，第一次偵查實(shí)驗(yàn)公安機(jī)關(guān)未嚴(yán)格按偵查實(shí)驗(yàn)要求使用同一臺(tái)車或同型號(hào)車進(jìn)行稱重，對(duì)比重量，而是在三次稱重的情況下，隱瞞了對(duì)被告人有利的證據(jù)，只提交了其中的兩次，同時(shí)對(duì)被告人不利的一次稱重，被告人未在偵查實(shí)驗(yàn)現(xiàn)場(chǎng)，沒有見證，該偵查實(shí)驗(yàn)結(jié)論違反法律規(guī)定，不應(yīng)采信；第二次偵查實(shí)驗(yàn)是公安機(jī)關(guān)在補(bǔ)充偵查時(shí)做的偵查實(shí)驗(yàn)，此次偵查實(shí)驗(yàn)結(jié)論否決了起訴書認(rèn)定的侵占數(shù)額，同時(shí)實(shí)驗(yàn)結(jié)論證明被告人沒有獲得非法利益。3、碎石含鐵量鑒定有明顯的不科學(xué)性。首先，被告人馮某某購(gòu)買的碎石是三次篩選后含有少量鐵的廢石，本溪市XX鐵礦（以下簡(jiǎn)稱“XX鐵礦”）對(duì)開采的礦石進(jìn)行篩選是第一次篩選，后將廢石運(yùn)到回收車間進(jìn)行第二次篩選，回收車間篩選后的廢石運(yùn)到某建材公司進(jìn)行第三次篩選，馮某某購(gòu)買的是某建材公司第三次篩選后的廢石，本鋼XX鐵礦開采的礦石含鐵量只有20%左右，經(jīng)過(guò)三次篩選，礦石含鐵量應(yīng)下降，但公安機(jī)關(guān)對(duì)馮某某在某建材公司購(gòu)買的第三次篩選后的廢石進(jìn)行含鐵量鑒定，鑒定結(jié)論含鐵量竟高達(dá)34.18%，三次篩選的含鐵量不降反升，鑒定結(jié)論明顯違背科學(xué)常識(shí)，因此，含鐵量鑒定明顯不科學(xué)；其次，鑒定含鐵量礦石的取樣、選材不科學(xué)，有違法嫌疑。公安機(jī)關(guān)在鑒定取樣、選材時(shí)，未得到被告人的認(rèn)可和見證，取樣、選材是依據(jù)怎樣的標(biāo)準(zhǔn)、采取什么方式、是否由第三方進(jìn)行等均未說(shuō)明。同時(shí)辯護(hù)人向本院提供了碎石廠擋板情況說(shuō)明、第一次偵查實(shí)驗(yàn)檢斤單、某建材公司銷售手把石含礦石說(shuō)明等證據(jù)，擬證實(shí)某建材公司碎石線沒有擋板，被告人馮某某購(gòu)買的是不安裝擋板的含鐵礦石的碎石，而且公安機(jī)關(guān)將第一次偵查實(shí)驗(yàn)中有利于被告人的重要數(shù)據(jù)隱瞞，偵查實(shí)驗(yàn)違法，不能作為定案依據(jù)。

被告人代某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名供認(rèn)不諱。

被告人武某某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名供認(rèn)不諱。其辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控被告人武某某犯職務(wù)侵占罪事實(shí)不清，證據(jù)不足，理由如下：1、在被告人馮某某購(gòu)買手把石的時(shí)候磁選機(jī)沒有安裝擋板，而是在買賣合同成立后，被告人武某某為了個(gè)人獲得好處自己安裝的擋板，該行為不是為了侵占的手段，所以不構(gòu)成犯罪；2、偵查機(jī)關(guān)在偵查階段和審判階段各進(jìn)行了一次偵查實(shí)驗(yàn)，兩次偵查實(shí)驗(yàn)的結(jié)果互相矛盾，這說(shuō)明“礦石跑多跑少不取決于擋板，取決于料上”，所以根據(jù)有利于被告人的原則，應(yīng)當(dāng)采信后一次偵查實(shí)驗(yàn)的結(jié)果。綜上，被告人武某某無(wú)罪。

經(jīng)審理查明，被告人馮某某于2013年6月與被告人代某合伙經(jīng)營(yíng)碎石廠，后與某建材公司簽訂購(gòu)買手把石合同，2014年3月至6月間，被告人馮某某、代某利用武某某作為某建材公司188碎石生產(chǎn)線班長(zhǎng)，負(fù)責(zé)安排生產(chǎn)、維護(hù)設(shè)備的職務(wù)之便，由被告人武某某不及時(shí)安裝磁選設(shè)備上的擋板，將大量鐵礦石排入碎石堆中，后由被告人馮某某、代某在運(yùn)輸購(gòu)買的手把石時(shí)將礦石一同運(yùn)出廠區(qū)，銷售獲利，在此期間被告人馮某某、代某、武某某侵吞鐵礦石共計(jì)1100余噸，價(jià)值人民幣15萬(wàn)余元，被告人馮某某、代某共給予被告人武某某6000元的好處費(fèi)。案發(fā)后，經(jīng)被害單位報(bào)案，公安機(jī)關(guān)偵查，被告人馮某某、代某、武某某被抓獲歸案，涉案贓款、贓物已經(jīng)全部被扣押并返還被害單位。

上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)及辯護(hù)人提供并經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以佐證：

（一）證人證言

1、證人梁某某的證言，證實(shí)其是馮某某的女朋友，馮某某與代某在沈陽(yáng)劉千戶開了一個(gè)碎石廠，碎石廠里的鏟車是其租給馮某某的。

2、證人高某某的證言，證實(shí)其從2013年6月開始在馮某某和代某合開的碎石廠工作，其負(fù)責(zé)記賬和做飯，從2014年3月以來(lái)，碎石廠都是在XX鐵礦購(gòu)進(jìn)的毛石和碎石，一共14225立（方米），經(jīng)加工后共銷售鐵礦石4059.63噸、鐵礦面140噸，還有部分礦石沒賣。

3、證人王某某的證言，證實(shí)其從2014年3月28日開始給馮某某、代某合開的碎石廠從某建材公司拉碎石，每車50噸左右，碎石中含有鐵礦石，其聽馮某某嘮嗑時(shí)說(shuō)正常一車碎石能出1、2噸礦石。

4、證人徐某某的證言，證實(shí)其自2014年5月中旬開始給馮某某的碎石廠從某建材公司拉碎石，每車50噸左右，碎石中含有鐵礦石，其聽大車司機(jī)說(shuō)正常一車碎石能出1、2噸鐵礦石。

5、證人張某某的證言，證實(shí)其從2014年3月8日開始在馮某某的碎石廠工作，在其到碎石廠之前有100多噸沒選的碎石，現(xiàn)在還有大約500多噸沒選的碎石。

6、證人潘某的證言，證實(shí)其自2014年5月24日開始在馮某某、武某某合開的碎石廠工作，其負(fù)責(zé)給設(shè)備上料、裝車工作，在其到碎石廠期間，機(jī)器總壞，沒怎么生產(chǎn)。

7、證人張某的證言，證實(shí)其是XX鐵礦礦石回收車間主任，負(fù)責(zé)車間的行政工作及生產(chǎn)工作，其車間在礦區(qū)土場(chǎng)共有10條生產(chǎn)線，通過(guò)礦內(nèi)部門安排區(qū)域進(jìn)行開采，開采上來(lái)的原料通過(guò)大車運(yùn)到生產(chǎn)線，然后用鏟車將原料上入磁選設(shè)備，磁選后通過(guò)箅子進(jìn)行篩選，符合箅子規(guī)格的，落入箅子下面，由其車間自行處理，不符合箅子規(guī)格的，在箅子上面的原料，由其車間出車運(yùn)到XX鐵礦建材車間的188碎石生產(chǎn)線進(jìn)一步處理，其安排吳某給礦建材車間188碎石生產(chǎn)線送箅子篩選下來(lái)的箅子上面直徑250mm以上的石塊其中也含有礦石的石塊原料，原料中的礦石比例為百分之二至百分之五左右。

8、證人朱某的證言，證實(shí)其在2014年5月中旬開始在某建材公司188碎石生產(chǎn)線當(dāng)鏟車司機(jī)，武某某是班長(zhǎng)，在其工作期間，磁選機(jī)下料槽附近沒有擋板，正常是應(yīng)該有的，擋板的作用是能夠阻止大部分破碎后含鐵的礦石進(jìn)入手把石中，安裝擋板的工作是由班長(zhǎng)武某某負(fù)責(zé)。

9、證人潘某某的證言，證實(shí)其自2014年3月開始在某建材公司碎石廠當(dāng)鏟車司機(jī)，礦石回收作業(yè)區(qū)用翻斗車將礦石渣料拉到碎石廠，渣料里有礦石和普通石頭，其和武某某、朱某負(fù)責(zé)開鏟車將渣料裝到石頭粉碎機(jī)內(nèi)進(jìn)行破碎，破碎下來(lái)的小塊礦石渣料經(jīng)過(guò)磁選分成礦石和巖石，礦石通過(guò)皮帶進(jìn)入礦石坑，被XX鐵礦回收，巖石篩選出來(lái)后，其和朱某等人將巖石裝車，馮某某雇車將巖石拉到自己的碎石廠，其和武某某、朱某誰(shuí)有空誰(shuí)操作磁選機(jī)，磁選機(jī)并不能完全分離礦石和巖石，如果送來(lái)的渣料好些，礦石就能多些，在其工作期間其沒有見到礦石回收設(shè)備上裝有擋板。

10、證人楊某的證言，證實(shí)其是某建材公司車間安全員，后任某建材公司的碎石廠的廠長(zhǎng)，廠子有鄂破機(jī)和磁選機(jī)設(shè)備，XX鐵礦188作業(yè)區(qū)區(qū)長(zhǎng)吳某給其所在的188碎石生產(chǎn)線送巖石和廢鐵礦石原料，其生產(chǎn)線將原料放入鄂破機(jī)內(nèi)，鄂破機(jī)有一個(gè)動(dòng)板和一個(gè)定板，原料放入鄂破機(jī)后，動(dòng)板向定板擠壓，將原料擠碎，通過(guò)鄂破機(jī)破碎成小塊的石頭排到磁選機(jī)上，通過(guò)磁選機(jī)磁選后，鐵礦石被XX鐵礦回收，小塊巖石被排放掉，排放出的小塊巖石又叫手把石賣給馮某某，手把石中也含有些礦石，鄂破機(jī)使用久了動(dòng)板和定板下面的牙會(huì)被磨損沒，導(dǎo)致較大塊的碎石和鐵礦石會(huì)直接掉到磁選機(jī)上，而磁選機(jī)卻選不出來(lái)，致使大塊的鐵礦石會(huì)和碎石一起排放掉，對(duì)于鄂破機(jī)動(dòng)板和定板的維修沒有固定時(shí)間，都是由日常維護(hù)的武某某負(fù)責(zé)，2014年5月20日武某某要求更換過(guò)一次，已經(jīng)訂做了，但東西沒做好，至今沒有更換，磁選機(jī)上是否安裝擋板其不清楚，武某某是建材車間188碎石生產(chǎn)線的一個(gè)班組的班長(zhǎng)，負(fù)責(zé)生產(chǎn)工作及碎石生產(chǎn)線設(shè)備的操作和維修，馮某某是在其單位買手把石的一個(gè)客戶，2014年4月份的一天，馮某某找到其說(shuō)拉手把石不掙錢，問(wèn)其能不能往手把石里放點(diǎn)好料，其沒同意。

11、證人張某某的證言，證實(shí)某建材公司碎石廠使用的鄂破機(jī)和磁選機(jī)是其在2012年3月份建造的，當(dāng)時(shí)建造磁選機(jī)時(shí)是有擋板的，在其工作期間磁選機(jī)上有擋板，后武某某接手活時(shí)也是有擋板的，擋板架設(shè)在磁選機(jī)皮帶末端與排放碎石的皮帶起始端的位置處，當(dāng)時(shí)擋板的高度和厚度其記不住了，擋板可以防止尚未被粉碎的大塊鐵礦石未經(jīng)回收便落入到排碎巖石處。

12、證人張某甲的證言，證實(shí)其是某建材公司的廠長(zhǎng)，武某某是從2013年開始在188渣線碎石選礦設(shè)備干活的，碎石選礦設(shè)備由一臺(tái)鄂破機(jī)和一臺(tái)磁選機(jī)組成的，這套設(shè)備是2012年3月份安裝的，鄂破機(jī)和磁選機(jī)之前是由張某某管理的，開始時(shí)沒有武某某所說(shuō)的擋板，后來(lái)才有，擋板是安在設(shè)備的末端磁滾的旁邊。

13、證人蔣某某的證言，證實(shí)2012年期間其在某建材公司碎石廠工作，負(fù)責(zé)設(shè)備維護(hù)、維修，碎石線建廠時(shí)其就在碎石線工作，其在碎石廠工作期間磁選設(shè)備前一直是裝有擋板的，偶爾壞了也會(huì)及時(shí)重新焊上，擋板的作用是防止大塊的鐵礦石和品位低的鐵礦石被甩到手把石里，其單位就可以多回收鐵礦石，2013年3、4月份武某某來(lái)碎石廠工作，在武某某來(lái)碎石廠工作時(shí)磁選設(shè)備有沒有擋板其不太清楚。

14、證人王某甲的證言，證實(shí)其是某建材公司銷售部的內(nèi)勤，馮某某在2014年共向其單位購(gòu)買了10000立（方米）手把石，楊某甲轉(zhuǎn)給代某3550立（方米）手把石，梁某某和馮某某是一家的，梁某某買的手把石也是馮某某拉走的，劉某軍的2000立（方米）手把石也轉(zhuǎn)給了馮某某和代某。

15、證人楊某甲的證言，證實(shí)2013年8月份其向XX鐵礦銷售部門簽訂了10萬(wàn)元購(gòu)買碎石的合同，后其將合同轉(zhuǎn)讓給了馮某某。

16、證人黃某某的證言，證實(shí)劉某利欠其的運(yùn)費(fèi)錢，是拿一張某建材公司手把石的提貨單抵償?shù)?，提貨單是劉某某的名字，后其將提貨單賣給了馮某某。

（二）被告人供述

1、被告人馮某某的供述，供認(rèn)其于2013年6月份和代某合開了一個(gè)選場(chǎng)，自7、8月份開始從某建材有限公司購(gòu)買手把石，吳某是XX鐵礦188渣線的負(fù)責(zé)人，武某某是某建材廠的班長(zhǎng)，拉了3、4個(gè)月手把石就停產(chǎn)了，那時(shí)候的產(chǎn)量是每車石頭能出1、2噸礦石，不怎么掙錢，2014年3月26日其分別找到吳某和武某某，讓幫忙提高手把石里的鐵礦石含量，讓吳某多提供含鐵礦石的石頭給武某某，讓武某某調(diào)磁選機(jī)隔板的高度，使大塊的礦石和廢石一起滾落到排放廢石的地方，這樣其就能將排放出的礦石和廢石拉到自己廠子進(jìn)行破碎、磁選后把礦石選出來(lái)賣掉，在和代某商量后決定每個(gè)月各給吳某、武某某2000元好處，其和代某一共給了吳某4000元、武某某6000元，后拉的碎石中大約每車能篩選出3、4噸鐵礦石，篩選出的鐵礦石都被其賣了，拉碎石的遼N0387大翻車是其自己的，經(jīng)過(guò)估算，其和代某通過(guò)吳某、武某某的幫助，一共盜竊了約30萬(wàn)元的鐵礦石，獲利錢款用于碎石廠的日常經(jīng)營(yíng)。

2、被告人代某的供述，供認(rèn)2013年6月份其和馮某某合開的碎石廠開始生產(chǎn)，是從某建材公司購(gòu)買的手把石，經(jīng)過(guò)篩選能選出礦石，2014年3月初左右，其碎石廠生產(chǎn)了一段時(shí)間后發(fā)現(xiàn)手把石含鐵礦石少，同年4月初，其與馮某某決定到某建材公司找關(guān)系多弄點(diǎn)鐵礦石，馮某某找到了吳某和武某某并給兩人錢，吳某是XX鐵礦的調(diào)度，負(fù)責(zé)給武某某送料，武某某是某建材公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)的，吳某幫忙在往武某某所在的某建材公司碎石廠送的料里裝大塊的石頭，大塊的石頭里面含的鐵礦石也多，之后武某某在篩選的時(shí)候調(diào)整磁選機(jī)隔板的高度，使賣給其的手把石里面含的鐵礦石多點(diǎn)，如果正常從某建材廠收購(gòu)手把石，一車的手把石能選出1、2噸鐵礦石，好的時(shí)候能選出3噸，找到吳某、武某某幫忙后，一車的手把石能選出來(lái)7、8噸鐵礦石，通過(guò)吳某和武某某的幫忙，其和馮某某的碎石廠多獲利大概40萬(wàn)元，其和馮某某一共給了吳某、武某某12000元的好處。

3、被告人武某某的供述，供認(rèn)其是某建材公司188生產(chǎn)線的班長(zhǎng)，主要負(fù)責(zé)生產(chǎn)、安全、設(shè)備維修，其車間的生產(chǎn)流程是礦石回收車間給提供原料，其車間將原料進(jìn)行破碎再進(jìn)行篩選，一部分篩選出的鐵礦石交給XX鐵礦處理，一部分加工成手把石，馮某某和代某合開了一個(gè)碎石廠向其單位購(gòu)買手把石，2014年3月20日左右，馮某某找到其給其拿了2000元錢，于是其便利用白天上班的時(shí)間在磁選機(jī)上不上擋板，這樣可以多漏一些鐵礦石給馮某某和代某，馮某某和代某一共給了其6000元的好處，關(guān)于磁選機(jī)上的擋板以前就有，但是在其干這個(gè)活時(shí)沒有，因?yàn)殚L(zhǎng)時(shí)間生產(chǎn)，大塊的手把石把擋板給砸掉了，后來(lái)其發(fā)現(xiàn)手把石內(nèi)含有的鐵礦石太多，而且以前也有這個(gè)擋板，其就自己直接安裝了，后擋板再壞時(shí)其為了給馮某某、代某多放點(diǎn)礦石就沒再維修，其認(rèn)為安裝擋板不是自己的工作職責(zé)。

（三）辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄

1、被告人馮某某辨認(rèn)被告人武某某的筆錄，證實(shí)經(jīng)被告人馮某某辨認(rèn)，被告人武某某系與其結(jié)伙實(shí)施本案的行為人。

2、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄，證實(shí)：⑴第一次偵查實(shí)驗(yàn)：從被告人馮某某、代某碎石廠內(nèi)選取被告人馮某某、代某從某建材公司礦石回收設(shè)備磁選機(jī)末端未安裝擋板情況下購(gòu)買的手把石中的25立方米進(jìn)行篩選、裝車、檢斤，篩選出的鐵礦石為7.12噸；在某建材公司礦石回收設(shè)備磁選機(jī)末端安裝擋板的情況下選出25立方米手把石進(jìn)行篩選、裝車、檢斤，篩選出的鐵礦石為2.89噸，兩者之差4.23噸；⑵第二次偵查實(shí)驗(yàn)：在磁選機(jī)末端不安裝擋板的情況下裝三車碎石，每車25立方米，進(jìn)行篩選，篩選出的鐵礦石為10.54噸；在磁選機(jī)末端安裝擋板的情況下裝三車碎石，每車25立方米，進(jìn)行篩選，篩選出的鐵礦石為18.6噸，兩者之差為-8.06噸，每車鐵礦石之差為-2.68噸。

（四）鑒定意見

本溪市價(jià)格認(rèn)證中心本價(jià)認(rèn)鑒（2014）266號(hào)價(jià)格鑒定結(jié)論書，證實(shí)涉案價(jià)值為284509.80元。

（五）視聽資料

光盤二張，證實(shí)偵查實(shí)驗(yàn)的過(guò)程情況。

（六）書證

1、案件來(lái)源及抓獲經(jīng)過(guò)，證實(shí)經(jīng)被害單位報(bào)案，公安機(jī)關(guān)偵查，被告人馮某某、代某、武某某被抓獲歸案。

2、戶籍證明，證實(shí)被告人馮某某、代某、武某某的自然情況及在犯罪時(shí)均已達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡。

3、本溪某公司送（驗(yàn)）貨單，證實(shí)被告人馮某某、代某于2014年3月26日至6月5日一共從某建材公司拉490車手把石，每車25立方米，其中3月份51車、4月份209車、5月份212車、6月份18車。

4、扣押、發(fā)還清單，證實(shí)從被告人馮某某、代某處扣押人民幣117925元、鐵礦石485.86噸、鏟車一輛、貨車一輛，其中錢款和鐵礦石已返還被害單位，鏟車返還被告人馮某某。

5、前科查詢，證實(shí)被告人馮某某、代某、武某某無(wú)前科劣跡。

6、指認(rèn)照片，證實(shí)被告人馮某某、代某、武某某指認(rèn)犯罪現(xiàn)場(chǎng)的情況。

7、第一次偵查實(shí)驗(yàn)檢斤單及情況說(shuō)明，證實(shí)第一次偵查實(shí)驗(yàn)未安裝擋板篩選鐵礦石一次，數(shù)值為7.12噸，安裝擋板篩選鐵礦石二次，數(shù)值分別為6.7噸、2.89噸，偵查機(jī)關(guān)因6.7噸的數(shù)值與被告人馮某某、代某的供述差距較大，故未采納6.7噸的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)。

8、情況說(shuō)明，證實(shí)：（1）某建材公司是XX鐵礦的下屬車間，所生產(chǎn)的手把石原料是XX鐵礦排土場(chǎng)的廢棄巖石，經(jīng)XX鐵礦礦石回收車間生產(chǎn)線篩選后，再經(jīng)某建材公司碎石生產(chǎn)線破碎加工、磁選后才產(chǎn)生的產(chǎn)品，手把石所含鐵礦石含量較低，且不同時(shí)期手把石含礦石含量也不盡相同；（2）被告人武某某的工作職責(zé)是組織安排碎石線的生產(chǎn)，負(fù)責(zé)維護(hù)碎石線的設(shè)備，發(fā)現(xiàn)設(shè)備上有損壞時(shí)及時(shí)修理，修理不好的及時(shí)上報(bào)公司，同時(shí)負(fù)責(zé)每天組織召開班前會(huì)和每周一次的安全會(huì)；（3）第二次偵查實(shí)驗(yàn)未安裝擋板和安裝擋板的數(shù)據(jù)之差為負(fù)值，違背安裝擋板的初衷，出現(xiàn)這種情況有兩種可能，一種可能是所取檢材不同，安裝擋板與不安裝擋板時(shí)投放的石塊含鐵量差異較大，一種可能是實(shí)驗(yàn)最后一個(gè)步驟的設(shè)備不同，據(jù)此公安機(jī)關(guān)仍堅(jiān)持第一次偵查實(shí)驗(yàn)的結(jié)果；（4）某建材公司碎石線在2012年3月份安裝時(shí)沒有在磁選機(jī)皮帶末端安裝擋板，后期經(jīng)過(guò)生產(chǎn)調(diào)試，為防止大塊礦石落入手把石中，于2012年10月安裝一個(gè)寬800mm、高50mm的擋板。

9、賬本，證實(shí)2014年3月9日至5月31日，被告人馮某某、代某合開的碎石廠共進(jìn)毛石14225立（方米），經(jīng)加工后共銷售鐵礦石66車、礦面3車、石子3817立方米、石粉2771.5立方米。

本院認(rèn)為，被告人武某某身為公司人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大，被告人馮某某、代某伙同被告人武某某共同侵吞單位財(cái)物，數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告人馮某某、代某、武某某結(jié)伙實(shí)施故意犯罪，系共同犯罪。被告人馮某某、代某、武某某歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，且在庭審中自愿認(rèn)罪，可以從輕處罰。在量刑時(shí)，考慮三名被告人已經(jīng)將涉案贓物折價(jià)全部返還，可對(duì)三名被告人酌情從輕處罰。關(guān)于被告人馮某某、武某某的辯護(hù)人提出的本案屬于民事合同關(guān)系，不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，在卷證據(jù)證實(shí)某建材公司的磁選機(jī)裝有擋板，被告人武某某在接收磁選機(jī)工作時(shí)，磁選機(jī)上也裝有擋板，同時(shí)被告人武某某作為某建材公司188碎石生產(chǎn)線班長(zhǎng)的工作職責(zé)之一是負(fù)責(zé)維護(hù)碎石線的設(shè)備，發(fā)現(xiàn)設(shè)備上有損壞時(shí)及時(shí)修理，修理不好的及時(shí)上報(bào)公司，被告人馮某某、代某利用被告人武某某的職務(wù)便利，指使被告人武某某不及時(shí)安裝擋板，致使大量鐵礦石排入被告人馮某某、代某購(gòu)買的碎石堆中，以此達(dá)到侵占的目的，故對(duì)該辯護(hù)意見不予采納。關(guān)于被告人馮某某的辯護(hù)人提出的偵查實(shí)驗(yàn)違反審批程序，屬于非法證據(jù)，應(yīng)予排除的辯護(hù)意見，無(wú)事實(shí)依據(jù)，不予采納；關(guān)于其提出的第一次偵查實(shí)驗(yàn)隱瞞了有利于被告人的證據(jù)的辯護(hù)意見，經(jīng)查，偵查機(jī)關(guān)第一次偵查實(shí)驗(yàn)未安裝擋板選出的鐵礦石數(shù)值為7.12噸，安裝擋板選出的鐵礦石值分別為2.89噸、6.7噸，偵查機(jī)關(guān)以6.7噸數(shù)值不符合被告人的供述為由未采納該數(shù)值，違反法律規(guī)定，故對(duì)該辯護(hù)意見予以采納；關(guān)于其提出的鐵礦石含鐵量的鑒定取樣、選材等程序不科學(xué)，有違法嫌疑的辯護(hù)意見，無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，不予采納。關(guān)于被告人馮某某、武某某的辯護(hù)人提出的第二次偵查實(shí)驗(yàn)否決了起訴書指控內(nèi)容，根據(jù)有利于被告人的原則，應(yīng)當(dāng)采信第二次偵查實(shí)驗(yàn)結(jié)果的辯護(hù)意見，經(jīng)查，第二次偵查實(shí)驗(yàn)距案發(fā)達(dá)一年之久，開采地點(diǎn)、原料的不同及設(shè)備損耗程度等均影響實(shí)驗(yàn)結(jié)果，沒有達(dá)到偵查實(shí)驗(yàn)要盡可能地接近案件發(fā)生時(shí)狀況的要求，雖然此次實(shí)驗(yàn)結(jié)果為負(fù)數(shù)有利于被告人，但是負(fù)數(shù)的實(shí)驗(yàn)結(jié)果已經(jīng)違背了常理和安裝擋板的目的，故第二次偵查實(shí)驗(yàn)結(jié)果不應(yīng)采信。本院為維護(hù)公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)不受侵犯，依照《某某人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款及﹤最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)犯罪案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》﹥之規(guī)定，判決如下：

一、被告人馮某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算）。

二、被告人代某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算）。

三、被告人武某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算）。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向本溪市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份、副本兩份。

審　判　長(zhǎng)　　郭薇薇

人民陪審員　　蔣麗平

人民陪審員　　周玉蘭

二〇一五年七月二十日

書　記　員　　肖　洋

職務(wù)侵占罪