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云南省文山壯族苗族自治州中級人民法院
民事判決書
（2013）文中民一初字第28號
原告（反訴被告）四川某某建設有限公司。
組織機構代碼：XXX。
住所地：四川省。
法定代表人陳某某，董事長。
委托代理人簡明，云南華匯（文山）律師事務所律師。特別授權。
委托代理人湯某某，男，19**年*月*日生，漢族，四川省人，住四川省。系該公司項目經理。身份證號：×××。特別授權。
被告（反訴原告）西疇縣某某水電發展有限公司。
組織機構代碼：XXX。
住所地：西疇縣。
法定代表人陳某某，董事長。
委托代理人陳加文，云南圓合圓律師事務所律師。特別授權。
原告（反訴被告）四川某某建設有限公司（以下簡稱某某公司）與被告（反訴原告）西疇縣某某水電發展有限公司（以下簡稱某某公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院受理后，案件在審理過程中，某某公司針對某某公司的起訴提起反訴，本院依法受理了反訴。本院根據本案實際情況對本訴與反訴進行了合并審理，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。某某公司委托代理人簡明、湯某某，某某公司法定代表人陳某某及委托代理人陳加文到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
原告（反訴被告）某某公司訴稱：2007年11月，我公司與某某公司經友好協商，在平等自愿的基礎上，就某某公司的“西疇縣黃龍坡電站壓力引水隧洞襯砌及調壓井工程”達成一致承包協議，雙方就此簽訂了該項目的施工合同。在合同中明確了雙方的權利義務，約定了合同單價。在合同簽訂后，我公司按合同約定按時組織施工，按合同工期施工，每個工期雙方都把我公司所做的工程量進行驗收，及工程款確認簽字認可。在我公司施工過程中由于某某公司要趕工期和增加工程量，經雙方協商后于2009年7月簽訂了該項目的“補充協議”，按該協議，某某公司同意我公司趕工，增加600000元的趕工費。但某某公司每次給付工程款時都不按雙方簽訂的合同履行給付義務，我公司按合同約定趕工后，某某公司也未按合同約定給付工程款。由于某某公司未按合同約定給付工程款，導致工期不能按時完工，直到我公司將所有工程做完，某某公司共欠我公司工程款2518775.24元。某某公司未按時給付工程款的行為已違約，按雙方合同約定，某某公司應向我公司支付1000000元的違約金。在工程施工完畢后，我公司曾多次找某某公司給付所欠的工程款，但某某公司每次都以沒有錢為由打發我公司，在我公司多次催要未果后，為維護其合法權益，特提起訴訟，望法院在查明事實后，依法判決某某公司給付我公司工程款2518775.24元、違約金1000000元，共計3518775.24元。
針對某某公司的起訴，被告（反訴原告）某某公司答辯稱：一、某某公司起訴的案由錯誤，本案應定為工程款結算糾紛，因雙方簽訂施工合同后，至今未對所有工程項目及合同單價結算，現在某某公司直接起訴建設工程施工合同糾紛錯誤。二、某某公司起訴事由與客觀事實不相符，其訴訟請求不應受法律保護。在施工合同簽訂后，某某公司多次未按合同工期施工，經常出現拖延工期的現象，影響了我公司的施工進度，某某公司違約在先。某某公司同意趕工后，均不能按時、按質、按量施工，嚴重違反雙方簽訂的補充協議規定，某某公司無義務支付工程款，且某某公司的趕工工程及趕工時間都幾乎逾期。根據《補充協議（二）》的規定，某某公司有權扣除款項，并處以罰款。某某公司先說按時按量履行了趕工義務，后又說某某公司不按時支付工程款導致不能按時完工，此舉自相矛盾。根據雙方簽訂的協議及某某公司實際所完成的工程量，以及某某公司已支付的工程款、墊支的材料費相減扣后，不欠某某公司工程款2518775.24元，何況該工程款的多少尚需雙方驗收結算。三、某某公司主張的違約金1000000元依法不成立，因違約金的約定明顯高于某某公司的損失，根據合同法關于違約金的性質規定，違約金不能明顯高于造成的實際損失，違約金的特征主要是彌補性質，某某公司所做的工程量尚未結算，工程款不確定，其損失從何談起，違約金1000000元又從何產生。某某公司在履行合同過程中沒有違約，雖然偶爾未按時支付工程款，但是事出有因，都是某某公司無故多次拖延工期，以及不按時提供施工報告導致，故某某公司并未違約，也就不存在承擔違約金。四、某某公司做工程后，不主動向某某公司提交施工進度、工程量單據及工程竣工報告，造成某某公司無法按時組織驗收及結算，嚴重影響了某某公司的營運進度，又導致西疇縣發展和改革局責令整頓，其行為給某某公司造成無法估量的重大經濟損失。加之，因某某公司未保證施工質量，所建工程已出現混凝土板斷裂、脫落現象，整幢工程存在重大安全隱患，由此產生的一切經濟損失均應由某某公司承擔賠償責任。綜上所述，懇請人民法院在查明事實的基礎上，依法駁回某某公司的訴訟請求。
某某公司提起反訴稱：2007年11月22日，某某公司將西疇縣黃龍坡電站引水隧洞襯砌及調壓井工程發包給某某公司施工，雙方簽訂了施工合同。合同約定了施工范圍，完工日期及相關的權利與義務。其中第三條約定，本合同承包的工程（壓力引水隧洞襯砌、調壓井開挖、砼澆筑及邊坡開挖、支護處理），工期8個月，其中2#洞下游至廠房及調壓井工期為6個月，從交面時間起算。第八條第一項規定，工程完工后，某某公司向某某公司提供竣工報告和相關竣工驗收資料。2009年1月21日，雙方簽訂了工程承包補充協議，該協議第八條規定，工程總工期為自2009年1月21日至2009年5月30日（含節假日）止等等。2009年7月13日，雙方又簽訂了《西疇縣黃龍坡電站隧洞襯砌及調壓井工程補充協議（二）》。補充協議第一條規定了趕工費，其中第（4）項規定，當某某公司不能按照月進度計劃完成工程量，且當月進度滯后4天以上（包括4天）時，某某公司將對某某公司進行經濟罰款，同時當月工程款按50%結算等等。上述三份協議相繼簽訂后，某某公司均不能按合同約定的施工進度及總工程期完工，并且某某公司至今未向某某公司提供施工、竣工報告及相關水電工程驗收的資料，經某某公司多次催促及書面通知未果，造成某某公司未能在水電工程完工后試營運一年期間申請主管部門驗收，導致該水電工程被西疇縣人民政府責令停產整頓，其間給某某公司遭受近1000000元的經濟損失。并且所做工程如今存在安全隱患，調壓井漏水、隧洞里頂工襯砌脫落、鋼筋顯露、里面澆灌不實、底板凸起。所做工程量不合格，給某某公司造成不可估量的經濟損失，某某公司的一切經濟損失與某某公司的違約行為具有必然的因果關系。為此，某某公司特提起反訴，要求某某公司承擔某某公司經濟損失約1000000元（具體損失額以評估結論為準），違約金1000000元，共計2000000元。
針對某某公司的反訴，某某公司答辯稱：1、關于工程量的問題，工程款的有關計量，由某某公司監理、計量工程師逐項認定了工程量并辦理了單元工程結算計量證書，出具了九份支付證書，以及《補充協議》中約定了應支付的趕工費等累計金額為7762156.7元，在應支付的款項中，已經扣除了費用1944091元，我方起訴的工程款2518775.24元，是某某公司尚欠的工程款。2、關于工期問題，某某公司提出某某公司延期完工與事實完全不符，補充協議約定2010年1月23日完工，某某公司完工時間是2010年1月16日，提前了7天完成。某某公司工程監理經理和工程指揮部也在2010年1月27日對某某公司所完成工程予以簽字確認并出具了工程計量證書及支付證書。某某公司只負責隧道襯砌及調壓井的土建項目工程，電站的其它項目工程與某某公司無關。而且某某公司按時按量提前了7天完成工程，按《補充協議》第四項第一款的約定，某某公司應該支付某某公司獎金每天30000元共計210000元，因此根本不存在拖延工期的問題。3、關于工程質量問題。施工合同中已經說明，某某公司是按單價式單元施工計量的，即前一項工程未經某某公司監理確認質量無誤，后一項不施工。某某公司在2010年1月16日完工后，經過工程指揮部和監理工程師10天的驗收檢查，于2010年1月27日辦理了工程計量結算并出具了支付證明，根本不存在質量問題，并且某某公司于2010年5月試營運后一直使用到現在，運行正常，近4年來某某公司也沒有告知某某公司因為工程質量而停產的事情，并且中間還經歷了2012年的曲靖大地震，表明該工程在質量上是沒有問題的。
綜合雙方訴辯主張，本案爭議焦點問題主要是：1、本案雙方爭議工程總價款及尚欠工程款的具體數額？2、某某公司與某某公司雙方在履行合同過程中是否存在違約情形和違約金的承擔問題，是一方違約還是雙方違約？3、本案工程是否存在質量問題，某某公司反訴經濟損失1000000元是否成立？
原告（反訴被告）某某公司針對爭議焦點及其訴訟請求向本院提交了如下證據：
1、營業執照、機構代碼證、法定代表人身份證明，用以證明某某公司的訴訟主體資格。
2、《西疇縣黃龍坡電站施工承包合同》，用以證明某某公司與某某公司協商同意后簽訂了施工合同，雙方約定了合同價和結算方式，某某公司已按合同履行了自己的義務，將工程施工完畢，交付給某某公司使用，但某某公司未按合同約定支付工程款。
3、《西疇縣黃龍坡電站施工承包合同補充協議》，用以證明某某公司與某某公司就工程增加事項及工程趕工增加600000元的趕工費達成了新的約定，但在工程施工完畢后，某某公司并未支付600000元，在補充協議第五條中明確約定違約方給付守約方1000000元整。
4、《黃龍坡電站工程工期編制說明》《施工情況說明》，用以證明某某公司按合同約定制作了工程施工表及現場施工的情況說明。
5、《工程計量申請表及支付證書》，用以證明某某公司按合同約定施工進度施工完畢，某某公司認可，領取工程進度款，直到工程全部施工完畢，某某公司還欠某某公司2518775.24元。
6、《現場簽認單》，用以證明某某公司的施工得到某某公司的簽字認可。
經質證，某某公司的質證意見是：對某某公司提交的1號證據營業執照、機構代碼證、法定代表人身份證明的真實性、合法性認可，無異議。2號證據《西疇縣黃龍坡電站施工承包合同》的真實性認可，但不同意某某公司的證明觀點，因為某某公司拖延工期，未能按時完工，某某公司沒有違約。3號證據《西疇縣黃龍坡電站施工承包合同補充協議》的真實性認可，但不同意某某公司證明觀點，理由是：⑴某某公司按約定支付了第一次第一筆趕工費50000元；⑵補充協議約定趕工費后，某某公司沒有按進度施工，拖延工期，并且部分結算項目中存在重復結算，而且補充協議約定結算工程款時應先扣減材料費、重復計算的工程款，還有某某公司拖延工期4天以上某某公司有權罰款每天30000元。而某某公司共拖延趕工期內的42天，某某公司有權扣除趕工費1260000元；⑶某某公司耽誤總工期三個多月，按補充協議約定，某某公司應承擔1000000元的違約金。4號證據《黃龍坡電站工程工期編制說明》《施工情況說明》的客觀性不認可，因該證據中提到的施工時間、結束時間沒有某某公司的簽章認可，是某某公司的單方行為。5號證據《工程計量申請表及支付證書》，某某公司認可該證據中的工程計量申請表及支付證書的真實性，但不認可該證據中結算統計表的內容，不認可某某公司按施工進度施工，也不認可所欠工程款2518775.24元的事實，因該工程未最終結算，也沒有經過某某公司簽章認可。6號證據《現場簽認單》，不認可該證據的客觀性，因沒有建設單位的簽字認可。
被告（反訴原告）某某公司針對爭議焦點及其答辯意見、反訴請求向本院提交了如下證據：
1、某某公司法人營業執照、組織機構代碼證，用以證明某某公司訴訟主體適格的事實。
2、《西疇縣黃龍坡電站壓力引水隧洞襯砌及調壓井工程施工承包合同》、《工程承包協議》、《西疇縣黃龍坡電站隧洞襯砌及調壓井工程補充協議（二）》，用以證明：⑴某某公司在完工后未按時向某某公司提供完工竣工的相關資料，造成某某公司無法組織驗收水電工程的事實；⑵某某公司多次拖延工期的事實。
3、《支付證書》5份，用以證明某某公司應支付某某公司工程款的事實及因某某公司在趕工期拖延工期被某某公司扣款的事實。
4、某某公司對某某公司發出的通知1份，用以證明某某公司于2010年4月19日向某某公司通知提交施工竣工報告等材料驗收工程，但某某公司至今未提交，造成工程無法按時組織驗收，某某公司已違約的事實。
5、《西疇縣人民政府關于西疇縣某某水電有限公司黃龍坡電站停產整頓的會議紀要》一份，用以證明因某某公司未按時提供施工報告給某某公司申請驗收，造成某某公司的水電站被責令停產整頓的事實。
6、西疇縣發展和改革局文件（西發改投資（2013）21號）西疇縣發展和改革局關于印發《西疇縣試運行水電站驗收工程方案》的通知1份，用以證明水電站工程驗收應由施工方提交施工報告，因某某公司未按時向某某公司提供施工報告，造成某某公司無法及時組織驗收的事實。
7、支付款項收據，用以證明某某公司已支付某某公司工程款的款項（未填寫具體金額）。
8、水電站工程現場照片，用以證明某某公司所施工的調壓井隧洞及襯砌存在質量問題，某某公司已違約的事實。
經質證，某某公司的質證意見是：對1號證據某某公司法人營業執照、組織機構代碼證無異議。對2號證據《西疇縣黃龍坡電站壓力引水隧洞襯砌及調壓井工程施工承包合同》、《工程承包協議》、《西疇縣黃龍坡電站隧洞襯砌及調壓井工程補充協議（二）》的真實性無異議，但不同意某某公司的證明觀點，該份證據相反地證明了某某公司已按合同約定施工完畢交付某某公司使用，某某公司按合同約定應支付剩余工程款2518775.24元，違約金1000000元。3號證據《支付證書》的真實性無異議，但不同意某某公司的證明觀點，這些證據只能證明某某公司向某某公司支付過一部分工程款，并沒有記錄某某公司拖延工期。在表格中記錄的扣款，已寫得很明確是扣稅款或是雙方協商的扣材料款和電費，與拖延工期毫無關系。對4號證據某某公司對某某公司發出的通知不予認可，因為只是某某公司的單方行為，沒有某某公司的認可，某某公司也沒有收過此“通知”。對5號證據《西疇縣人民政府關于西疇縣某某水電有限公司黃龍坡電站停產整頓的會議紀要》和6號證據西疇縣發展和改革局文件（西發改投資（2013）21號）西疇縣發展和改革局關于印發《西疇縣試運行水電站驗收工程方案》的真實性沒有異議，但不能證明某某公司的觀點。因為該工程于2010年1月已交付給某某公司使用，在某某公司管理使用期間，2013年西疇縣人民政府對某某公司的要求和處罰，顯然與某某公司無關。7號證據支付款項收據，因某某公司未統計具體金額，無法質證，不予認可，某某公司只認可某某公司尚欠2518775.24元。8號證據水電站工程現場照片的真實性不予認可，該份證據是某某公司的單方行為，不符合民事訴訟證據規則的規定，屬無效證據。何況，某某公司已將施工好的工程交付使用已達4年時間，某某公司都未按合同約定支付工程款，某某公司從第一次未按合同約定支付工程款時就已經違約。
本案在審理過程中，某某公司對某某公司提出的工程款金額不認可，并認為某某公司所完成的工程存在質量問題及延期完工給某某公司造成經濟損失，因而提起反訴，同時向本院申請鑒定、評估，申請鑒定、評估的項目是：1、工程質量問題及損失鑒定，工程項目有調壓井漏水、隧洞底板跳殼、洞頂襯砌部分脫落、鋼筋顯露、澆灌不實；2、某某公司延期完工造成的損失進行評估。
針對雙方當事人爭議的問題，即工程量、工程款及工程項目質量問題和延期完工損失問題，本院經審查認為，根據案情需要，為了查清本案事實，本案需要進行司法鑒定、評估，才能確定本案工程量和工程款的具體數額，涉案工程項目是否存在質量問題，若存在質量問題，其損失的金額才能確定，以及延期完工造成的損失是否存在才能確定。經征詢雙方意見，雙方均同意由本院從具有鑒定資質的司法鑒定機構中指定。故本院于2013年11月6日依法委托了云南鼎豐司法鑒定中心進行鑒定，委托鑒定的范圍和要求是：1、對某某公司所完成的總工程量及工程款進行結算；2、對某某公司提出的工程項目質量問題及損失進行鑒定：調壓井漏水、隧洞底板跳殼、洞頂襯砌部分脫落、鋼筋顯露、澆灌不實，若工程通過鑒定后確實存在問題，則還要對因工程質量問題造成的損失進行鑒定；3、對某某公司提出的某某公司延期完工造成的損失進行評估。云南鼎豐司法鑒定中心接受本院委托后進行了鑒定、評估，于2014年5月18日作出（2013）云鼎鑒司字第1605號《司法鑒定意見書》及《更正說明》，鑒定意見為：1、某某公司所完成的總工程量8738871.24元，另根據《補充協議（二）》約定支付趕工費600000元，《支付證書》編號06扣減重復計量款：63237.45元，總款為9275633.78元，扣除材料款2109828.27元（含電費），工程款結算為：7165805.51元。2、對某某公司提出的工程項目質量問題（調壓井滲漏、隧洞拱頂露筋、底板起殼）及損失為：87506元。3、對某某公司提出的某某公司延期完工造成的損失評估，經核查《支付證書》及《計量證書》，某某公司在《補充協議（二）》中約定的總工期控制在2010年1月23日以前已完工，故不存在延期完工造成的損失費用問題。除以上鑒定意見外，云南鼎豐司法鑒定中心提出如下建議：某某公司未按合同約定提交《竣工報告》及技術資料，其原因雙方有所爭議。建議留取總造價的7‰，即50160.64元作為技術資料的編制、整理、打印費，待雙方達成協議確認工程款的支付后，由某某公司退還該款。
針對鑒定意見，經質證，某某公司的質證意見是：1、對鑒定意見書的真實性無異議，對鑒定意見第1項無異議。2、對鑒定意見第2項提出異議，認為不客觀真實。理由：電站在施工過程中，某某公司是嚴格按施工合同及質量標準進行施工的，每次施工完畢都有某某公司質檢驗收簽字認可的，故某某公司的施工不存在質量問題。鑒定意見書是在某某公司施工完畢交付某某公司使用5年的時間鑒定出來質量問題，不具有客觀真實性，不排除某某公司管理不善造成的損失及人為損失。因此，鑒定意見書對工程質量的鑒定不能作為法院認定案件事實的依據。3、鑒定書意見提出留取50160.64元作為某某公司和某某公司的最后驗收報告的處理是錯誤的，因為按雙方合同約定，某某公司在每施工完一段都按合同約定將施工資料交給某某公司，由某某公司保留作為竣工驗收使用，現某某公司將資料丟失或者故意不提供，責任應由某某公司自行承擔，與某某公司沒有任何關系。故該鑒定意見書的該項內容是錯誤的，依法不能認定。
某某公司的質證意見是：1、鑒定意見書遺漏鑒定事項：①對某某公司拒絕提供水電工程完工、竣工報告等相關驗收資料給某某公司遭受行政機關責令停產整頓3個月零3天的試營運損失費沒有鑒定；②對鑒定工程質量有問題部分在修復期間停止營運的損失未作出評估。2、鑒定意見書第3項認為不存在延期完工造成的損失費用問題是不客觀、不公正的，該項結論的得出無任何鑒定依據，純屬主觀臆斷。某某公司實際延期交付工程的事實客觀存在，并且有某某公司的監理工程師完全可以作證，并不是雙方簽訂《補充協議（二）》約定了總工期控制時間施工方就不存在違約，實踐中雖有合同約定，但是違約的事實大量存在。3、鑒定機構作出這份鑒定意見的鑒定方法、技術、依據、設備過于草率，得出的結論不客觀、不科學、不公正。故該鑒定意見書不能作為定案的依據。
針對雙方質證意見提到的問題，本院認為鑒定機構有必要予以說明，本院要求云南鼎豐司法鑒定中心作出書面說明，該鑒定中心針對雙方提出的異議，向本院回函進行答復：一、針對某某公司異議內容答復：1、該項工程質量與某某公司管理不善造成損失及人為損失無關，屬于施工階段出現的工程質量問題，在后期顯露出來的。例：隧洞拱頂露筋、隧洞底板局部起殼、調壓井壁的滲漏等，系明顯的質量問題，與使用無關。2、留取款項50160.64元的意見基于現場勘驗記錄中施工單位現場已確認“竣工報告及技術資料未做”的事實，鑒定資料中也未見提供竣工報告及技術資料的業主方簽認單。故留取款項50160.64元作為技術資料的編制、整理、打印、裝訂是合理的。二、針對某某公司異議內容答復：1、關于鑒定意見書遺漏鑒定事項的問題，答復：①電站工程驗收是綜合性的內容，在鑒定意見第12頁3“關于《水電站驗收程序》中，已有描述。在《西疇縣人民政府關于西疇縣某某水電有限公司黃龍坡電站停產整頓的會議紀要》（2013年6月18日）中，亦提出電站停產整頓是多方面的因素。故遭受行政機關責令停產整頓3個月零3天的試運營損失費不存在。②鑒定有工程質量問題部分可以在檢修期進行修復，盡量減少損失，故不存在遺漏工程質量問題部分在修復期間停止營運損失未作評估的問題。2、延期完工損失問題，答復：工程完工日期是依據某某公司、某某公司、監理工程師三方簽認的《支付證書》及《計量證書》確定的，《補充協議（二）》約定了總工期控制時間，某某公司總工期控制在《補充協議（二）》約定的時間內。3、鑒定方法問題，答復：鑒定中心是遵循“獨立性原則、客觀性原則、科學性原則、合法性原則”開展鑒定工作，依據相關法規和規范及現場的實際情況進行工作的。現場勘驗時，工程質量問題明顯，例如調壓井壁滲漏等。并經雙方當事人現場確認了存在的工程質量問題，以上質量問題皆是肉眼可見，無需用設備進行檢測。并且，鑒定意見書對質量問題的起因做了詳盡的分析。儀器設備的使用是根據現場實際情況而定，不是任何情況下必須使用設備才是科學性。
云南鼎豐司法鑒定中心向本院復函后，本院組織雙方進行了質證，某某公司對該鑒定中心所作的答復內容無意見。某某公司提出如下意見：認為鑒定中心的回函說明不了問題，并堅持原先的質證意見，試營運損失是存在的，理由：某某公司沒有按時提供竣工報告、施工資料，影響了試營運；某某公司拖延工期客觀存在，造成了損失；試營運損失某某公司已申請了鑒定事項，但鑒定機構沒有作出鑒定結果。
通過舉證、質證，本院認證如下：
對于某某公司提交的證據，1號證據營業執照、機構代碼證、法定代表人身份證明，客觀真實，且某某公司無異議，本院予以采信。2號證據《西疇縣黃龍坡電站施工承包合同》，客觀真實，能夠證明某某公司與某某公司簽訂施工合同，且雙方約定了合同價款和結算方式的事實，某某公司已將工程施工完畢交付使用，但某某公司至今未付清工程款的事實，本院予以采信。3號證據《西疇縣黃龍坡電站施工承包合同補充協議》客觀真實，能夠證明某某公司與某某公司根據黃龍坡電站工期要求，雙方就工程增加事項及工程趕工事項達成了補充協議，本院予以采信。4號證據《黃龍坡電站工程工期編制說明》《施工的情況說明》，確系某某公司單方制作，沒有某某公司或第三方的簽字，本院無法認定該份證據的真實性，本院不予采信。5號證據《工程計量申請表及支付證書》，因某某公司認可該組證據中工程計量申請表及支付證書的真實性，故本院對工程計量申請表及支付證書的真實性予以采信。對于該組證據中的“黃龍坡電站結算統計表”，確系某某公司單方制作，某某公司未簽字認可，本院不予采信。對于已付工程款，通過開庭審理，某某公司提出實際已付工程款為4875969元，某某公司認為還有50000元的趕工費，實際支付了4925969元，就已支付工程款雙方存在50000元的出入。對于趕工費50000元，根據某某公司提供的7號證據《收款收據》，其中一張2009年8月30日注明了一筆款項50000元的趕工費，收據上蓋有某某公司項目部財務專用章，某某公司沒有證據否定該收款收據的客觀真實性，本院予以采信，故本院認定某某公司已實際支付某某公司工程款4925969元。對于尚欠工程款，是雙方爭議的主要問題，涉及到本案總工程量、總工程款的問題，待總工程款確定后就能得出尚欠工程款的具體金額，本院將結合本案證據和事實作出綜合評判。6號證據《現場簽認單》，記載的主要是停工時間、原因，系某某公司單方記載，沒有某某公司的簽字，對其真實性，本院無法認定，不予采信。
（二）對于某某公司提交的證據，1號證據某某公司法人營業執照、組織機構代碼證，客觀真實，且某某公司無異議，本院予以采信。2號證據《西疇縣黃龍坡電站壓力引水隧洞襯砌及調壓井工程施工承包合同》、《工程承包協議》、《西疇縣黃龍坡電站隧洞襯砌及調壓井工程補充協議（二）》，客觀真實，本院對其真實性予以采信。3號證據《支付證書》5份，因某某公司對其真實性無異議，能夠證明某某公司支付某某公司部分工程款的事實，本院予以采信。4號某某公司對某某公司發出的通知1份，系某某公司單方制作，因某某公司不認可，而某某公司又沒有其他證據證明該通知已送交給某某公司，即沒有某某公司收到該通知的證據，本院不予采信。5號證據《西疇縣人民政府關于西疇縣某某水電有限公司黃龍坡電站停產整頓的會議紀要》和6號證據西疇縣發展和改革局文件（西發改投資（2013）21號）西疇縣發展和改革局關于印發《西疇縣試運行水電站驗收工程方案》的通知，客觀真實，能夠證明某某公司的黃龍坡水電站建成后未經相關部門組織驗收就投入使用，被西疇縣人民政府責令停產整頓，不得運行發電，責令某某公司完善相關措施、備齊相關資料，限期申請驗收的事實。本院予以采信。7號證據支付款項收據，客觀真實，因前面已明確了某某公司已支付某某公司工程款4925969元，本院予以采信。8號證據水電站工程現場照片，與（2013）云鼎鑒司字第1605號司法鑒定意見書相互印證了調壓井、隧洞確實存在一定質量問題，本院予以采信。
（三）對于本院依法委托云南鼎豐司法鑒定中心作出的（2013）云鼎鑒司字第1605號《司法鑒定意見書》《更正說明》及回復函，鑒定程序合法，通過資料核查、現場勘驗、鑒定測算等方式方法，對某某公司所完成的總工程量加以確定，在計算出工程總款后扣除重復計量款和材料款后，得出本案工程結算款。并對工程質量及其損失作出了鑒定意見；對不存在延期完工損失及試運營損失作出了鑒定意見和分析說明；就《竣工報告》及技術資料的編制、整理、打印費也提出了留取比例的合理建議。回復函針對某某公司、某某公司提出的異議進行了解答，通過解答后，某某公司對鑒定意見已無異議；某某公司雖然還持有異議，但未提出新的證據來否定司法鑒定意見書存在不合理、不科學、不公正、不客觀，（2013）云鼎鑒司字第1605號《司法鑒定意見書》《更正說明》鑒定意見合理，本院予以采信；回復函客觀真實，本院亦予以采信。
根據庭審、舉證、質證及認證，本院確認本案法律事實如下：
2007年11月12日，某某公司與某某公司經協商自愿簽訂了《西疇縣黃龍坡電站壓力引水隧洞襯砌及調壓井工程施工承包合同》，某某公司將位于西疇縣雞街鄉中寨村的西疇縣黃龍坡電站壓力引水隧洞襯砌及調壓井開挖和砼澆筑工程交由某某公司完成。合同約定的主要內容：工程范圍是壓力引水隧洞（全段面襯砌2000m以上，底板襯砌5600m）及調壓井開挖和砼澆筑、邊坡開挖及支護處理。合同承包工程工期：壓力引水隧洞襯砌、調壓井開挖、砼澆筑、邊坡開挖及支護處理的工期為8個月；2＃洞下游至廠房及調壓井工期為6個月，從交面時間起算。保修期：工程竣工驗收合格交付使用之日起即為保修期，保修期為1年，保修期內，因施工質量問題造成的所有費用由某某公司承擔。承包方式：按單價承包方式進行承包。工程結算：按合同單價乘驗收工程量計算。工程量核實和工程進度款支付：某某公司于每月25日將當月完成的工程量編制工程量結算單報監理工程師審核簽認后，由某某公司計量工程師核實，簽字確認已完工的工程價款；工程價款按月結算，按每月進度的75%支付工程價款，不含稅金，待工程完工后，10日內支付20%的總工程價款（含稅金），其余5%為工程質保金，工程竣工運行一年后，如無質量問題，質保金退還某某公司。竣工結算：工程完工后，某某公司向某某公司提供竣工報告和相關竣工驗收資料，某某公司依據施工承包合同及有關合同文件辦理竣工結算。除此，雙方還對工期順延情況、工程質量等級及驗收、合同文件、雙方權利義務、監理工程師權利與職責、違約責任及附加協議作了約定，并列明了各種工程項目單價情況等等。合同簽訂后，雙方開始按合同約定內容履行，2007年12月某某公司進場。在履行合同過程中，雙方經協商于2009年1月21日簽訂了《工程承包補充協議書》，進一步明確、細化了雙方權利義務、工程質量、安全、結算及工程款支付、工期及工期延誤等內容，約定工程總工期為自2009年1月21日至2009年5月30日。2009年7月13日雙方又經協商簽訂了《西疇縣黃龍坡電站隧洞襯砌及調壓井工程補充協議（二）》，主要約定趕工問題，增加了工程量，明確約定趕工費總額為600000元，按工程進度分6次支付。雙方就新增加的工程量及單價制作了明細表，約定某某公司必須把總工期控制在2010年1月23日以前，保證隧洞和調壓井具備通水發電條件，并編制詳細的總進度計劃。以上施工承包合同及補充協議簽訂后，在實際履行合同中，某某公司施工中所做工程量按階段由某某公司派出的計量工程師張鐵立計算和簽認《計量證書》和《支付證書》，并蓋有某某公司黃龍坡電站工程指揮部印章、某某公司財務專用章及某某公司董事長陳某某的簽字。某某公司共向某某公司實際支付工程款4925969元。某某公司在合同約定的工期內2010年1月23日以前完工，工程完工后，某某公司將工程交付給某某公司，但雙方未辦理移交手續，也未經有關部門進行竣工驗收。某某公司施工完畢后，未按雙方合同約定提交竣工報告及技術資料。某某公司與某某公司對某某公司所做工程未進行最終結算，某某公司在支付工程款4925969元后，未再支付任何工程款給某某公司。在雙方協商無果后，某某公司訴至本院，要求某某公司給付尚欠工程款2518775.24元及違約金1000000元。本案在訴訟過程中，某某公司不認可某某公司提出的尚欠工程款金額，并提起反訴，認為本案工程存在質量問題及延期完工的事實，請求：某某公司承擔某某公司經濟損失約1000000元（具體損失額以評估結論為準），違約金1000000元，共計2000000元。
本案在審理過程中，針對雙方爭議的本案工程總量、工程總價款、工程質量及損失問題，經征求雙方意見均同意進行司法鑒定。在雙方對鑒定機構選擇不能協商一致的情況下，本院依法委托了云南鼎豐司法鑒定中心進行鑒定。該鑒定中心接受本院委托后，于2014年5月18日作出（2013）云鼎鑒司字第1605號《司法鑒定意見書》及《更正說明》，鑒定意見為：1、某某公司所完成的總工程量8738871.24元，另根據《補充協議（二）》約定支付趕工費600000元，《支付證書》編號06扣減重復計量款：63237.45元，總款為9275633.78元，扣除材料款2109828.27元（含電費），工程款結算為：7165805.51元。2、對某某公司提出的工程項目質量問題（調壓井滲漏、隧洞拱頂露筋、底板起殼）及損失為：87506元。3、對某某公司提出的某某公司延期完工造成的損失評估，經核查《支付證書》及《計量證書》，某某公司在《補充協議（二）》中約定的總工期控制在2010年1月23日以前已完工，故不存在延期完工造成的損失費用問題。除以上鑒定意見外，云南鼎豐司法鑒定中心提出如下建議：某某公司未按合同約定提交《竣工報告》及技術資料，其原因雙方有所爭議。建議留取總造價的7‰，即50160.64元作為技術資料的編制、整理、打印費，待雙方達成協議確認工程款的支付后，由某某公司退還該款。針對鑒定意見，經質證后，某某公司和某某公司均對鑒定意見提出異議，本院經審查后認為鑒定機構有必要予以說明，本院要求云南鼎豐司法鑒定中心作出書面說明，2014年6月30日該鑒定中心針對雙方提出的異議，向本院回函進行了答復，答復的主要內容是：1、該項工程質量與某某公司管理不善造成損失及人為損失無關，屬于施工階段出現的工程質量問題，在后期顯露出來的。例：隧洞拱頂露筋、隧洞底板局部起殼、調壓井壁的滲漏等，系明顯的質量問題，與使用無關。2、留取款項50160.64元的意見基于現場勘驗記錄中施工單位現場已確認“竣工報告及技術資料未做”的事實，鑒定資料中也未見提供竣工報告及技術資料的業主方簽認單。3、電站工程驗收是綜合性的內容，在鑒定意見第12頁3“關于《水電站驗收程序》中，已有描述。在《西疇縣人民政府關于西疇縣某某水電有限公司黃龍坡電站停產整頓的會議紀要》（2013年6月18日）中，亦提出電站停產整頓是多方面的因素。故遭受行政機關責令停產整頓三個月零三天的試運營損失費不存在。4、鑒定有工程質量問題部分可以在檢修期進行修復，盡量減少損失，故不存在遺漏工程質量問題部分在修復期間停止營運損失未作評估的問題。5、工程完工日期是依據某某公司、某某公司、監理工程師三方簽認的《支付證書》及《計量證書》確定的，《補充協議（二）》約定了總工期控制時間，某某公司總工期控制在《補充協議（二）》約定的時間內完工。
另查明：某某公司所屬的黃龍坡電站于2006年3月1日開工建設，2010年10月9日完工，電站于2011年4月試運行并投入使用至今。某某公司在使用電站過程中，2013年6月18日，西疇縣人民政府以黃龍坡電站存在安全生產方面（無安全管理人員、無安全管理臺賬，安全警示標志牌設置不足，現場管理混亂等）、水保方面（水資源論證報告和水土保持方案報告書未通過評審批復，未編制建設項目洪水影響評價報告，未按照水土保持方案組織實施水土保持措施等）、發改方面（電站未經任何許可擅自試運行，試運行滿1年后，未向發改部門申請驗收）
的三個突出問題，責令某某公司黃龍坡電站停產整頓，自2013年6月19日起不得運行發電；責令公司完善相關措施、備齊相關資料，于2013年10月31日前申請驗收。某某公司停產整頓3個月零3天后，黃龍坡電站又投入使用并運行至今，該電站至今未驗收。
本案在審理過程中，因某某公司提起反訴請求的經濟損失約1000000元，注明具體損失額以評估結論為準。在鑒定意見出來后，鑒定意見僅認為存在工程質量損失87506元。經本院征詢意見，某某公司仍然堅持原來的反訴請求經濟損失1000000元。
針對焦點問題，本院結合本案證據和事實，綜合評判如下：
首先，針對關于本案雙方爭議工程總價款及尚欠工程款具體數額問題。因雙方對某某公司所做工程未進行最終結算，在本案訴訟過程中，雙方又對本案工程總量及工程總價款存在爭議，并且某某公司在本案中針對工程質量及損失提起反訴。工程款結算及工程質量、損失均需要專業機構的鑒定才能確定，通過司法鑒定機構鑒定，某某公司所完成工程款結算為7165805.51元，扣除某某公司已實際支付的4925969元后，還有2239836.51元未付。某某公司訴訟請求某某公司尚欠其工程款2518775.24元不成立，本院認定尚欠工程款2239836.51元。
其次，針對雙方在履行合同過程中是否存在違約情形和違約金的承擔，是一方違約還是雙方違約的問題。根據雙方簽訂的施工承包合同及補充協議，合同約定工程款的支付是按工程進度支付。施工方某某公司在合同約定的工期2010年1月23日前完成了承包工程，但某某公司卻未按合同約定支付工程款，至今尚欠2239836.51元工程款未付，某某公司存在違約行為。而某某公司在工程完工后未按合同約定向某某公司提供竣工報告及相關技術資料，也存在違約行為。即雙方在履行合同中均存在違約情形。本案訴訟中，雙方均相互主張對方承擔違約責任并支付違約金1000000元，對此，根據違約責任的性質，因某某公司和某某公司均存在不完全履行合同義務的行為，故導致的法律后果即違約金的承擔，由雙方自行承擔。
再次，本案工程是否存在質量問題，某某公司反訴經濟損失1000000元是否成立的問題。根據（2013）云鼎鑒司字第1605號《司法鑒定意見書》的鑒定意見，本案工程存在調壓井滲漏、隧洞拱頂露筋、底板起殼的質量問題，屬于施工階段出現的工程質量問題，在后期才顯露出來。鑒定機構在《司法鑒定意見書》的附件中提出了修復方案的建議，并在《回復函》中說明為了減少雙方損失，上述工程項目可以在檢修期進行修復，造成的損失經鑒定為87506元，符合客觀實際，故本院認定工程質量損失為87506元。對于某某公司提出的延期完工損失和停產整頓3個月零3天的試運營損失的問題。本案在審理中，雙方對工期存在爭議，某某公司主張在合同約定工期內提前于2010年1月16日完工，提前了7天；而某某公司辯稱某某公司于2010年4月30日才施工完畢，2010年8月30日才將工程交付給某某公司。根據本案證據雙方簽字認可的《支付證書》、《計量證書》，通過鑒定機構對該部分鑒定資料上記載的時間進行核查，某某公司已在《補充協議（二）》約定的總工期2010年1月23日以前完工，某某公司提出某某公司推后完工的辯解理由沒有證據證明，本院不予支持。故本案不存在延期完工損失問題。對于停產整頓3個月零3天的試運營損失的問題，某某公司提出因某某公司未提交竣工報告造成工程未驗收，被西疇縣人民政府責令停整頓。根據本案證據《西疇縣人民政府關于西疇縣某某水電有限公司黃龍坡電站停產整頓的會議紀要》（2013年6月18日），該會議紀要責令黃龍坡電站整頓的原因是多方面的，主要存在安全、水保、發改方面的突出問題，工程未驗收僅是一方面，而某某公司明知工程未經驗收就擅自投入試運行是某某公司的行為，故本案不存在試運行的損失，某某公司要求某某公司承擔電站被行政機關責令停產整頓3個月零3天的試運營損失不成立，本院不予支持。綜上，某某公司反訴經濟損失1000000元的請求，無事實依據，不存在延期完工損失和試運行損失，本院不予支持。本院認定某某公司經濟損失僅有工程項目質量造成的損失87506元，本院予以支持。
按照雙方合同約定的義務，工程未驗收，某某公司、某某公司均有責任，雙方要配合完成相關資料才能申請驗收。根據鑒定機構提出的關于《水電站驗收程序》，業主方應在工程竣工后組織驗收，經驗收合格后向發改部門申請電站的試運行程序，待試運行合格后向發改部門申請驗收。申請驗收報告內容含：《項目工程管理報告》、《監理報告》、《設計報告》、《施工報告》、《生產準備運行報告》、《庫區移民遷建報告》、《工程安全鑒定結論意見》、《質量監督報告》、《竣工決算報告》。本案中，某某公司未提供《竣工報告》及按相關規定應提交的技術資料，在未完成該報告之前，鑒定機構建議留取工程款的7‰技術資料制作費，待技術資料制作齊全后，經雙方達成協議確認工程款的支付后由某某公司返還某某公司。對此建議，因本案工程確實未驗收，需要某某公司補做《竣工報告》及相關技術資料，在某某公司不做、不提交的情況下，某某公司留取部分工程款符合本案客觀實際情況，鑒定機構根據行業慣例和專業技術人員的判斷，建議留取工程款的7‰即50160.64元合理，且某某公司無異議，本院予以支持。本案中，某某公司現應向某某公司支付工程款2189675.87元（7165805.51元—4925969元—50160.64元）。待某某公司向某某公司提交《竣工報告》及相關技術資料后，某某公司再向某某公司返還留取的工程款50160.64元。
綜上所述，本院認為，某某公司與某某公司之間簽訂的施工承包合同及補充協議，屬于建設工程合同，合法有效，雙方應當按照合同約定義務履行。某某公司完成了合同約定的工程項目，某某公司應當按照合同約定履行工程款的支付義務，某某公司請求某某公司支付尚欠工程款的請求，本院予以部分支持。結合本案實際情況，因工程未驗收，某某公司未提供工程《竣工報告》及相關技術資料，某某公司可留取部分工程款，待某某公司提供工程竣工報告及相關技術資料后，雙方可協商后予以返還。據此，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第二百六十九條、第二百七十條、第二百七十五條、第二百七十九條、第二百八十一條之規定，判決如下：
一、由某某公司向某某公司支付工程款2189675.87元。限本判決生效后30日內履行完畢。
二、由某某公司支付某某公司工程項目質量損失費87506元。限本判決生效后30日內履行完畢。
上述一、二項相抵后，某某公司還應向某某公司支付2102169.87元。
三、駁回某某公司的其他訴訟請求。
四、駁回某某公司的其他反訴請求。
案件受理費34950元，由某某公司承擔13202元，某某公司承擔21748元；反訴費22800元，某某公司承擔997元，某某公司承擔21803元；鑒定費105000元（70000元＋35000元，其中70000元已由某某公司預交，35000元已由某某公司預交），由某某公司承擔27971元，某某公司承擔77029元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于云南省高級人民法院。
雙方當事人均服判的，本判決即發生法律效力。如果義務人未按本判決書指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。若負有義務的當事人不自動履行本判決，享有權利的當事人可在本判決規定的履行期限屆滿后，法律規定的二年期限內向本院申請執行。
審判長 吳 會
審判員 陳國淑
審判員 陳登榮
二〇一四年八月十八日
書記員 張雯靜
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