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熟悉借貸的人想必都聽說過這樣一個詞，叫“借新還舊”。
它通常是指借款人對于期限屆滿無力償還的借款，借貸雙方通過再次簽訂新的借款合同，以新貸出的款項用于償還之前部分或全部舊貸款的行為。 常用于銀企借貸之間，但是隨著民間資本的日益活躍，在民間借貸中也經(jīng)常出現(xiàn)這樣的行為。
其中的風(fēng)險巨大，因此也引發(fā)了不少糾紛。

1“借新還舊”，法院竟未讓擔(dān)保人擔(dān)責(zé)

10年11月，小吳因為創(chuàng)業(yè)缺少資金，先后向朋友小張借了300萬用于周轉(zhuǎn)。 誰知道，小吳并沒有做生意的天賦，從開始創(chuàng)業(yè)到現(xiàn)在，不但錢沒賺到還全賠光了。 于是在12年3月6日，心有不甘的小吳又去找小張借了300萬。 這次雙方還就此次借款，簽訂了一份《借款及擔(dān)保協(xié)議》，也讓他們的共同好友小李作為擔(dān)保人，在協(xié)議上簽字捺印。 可到了還款的最后期限，小吳卻也只是東拼西湊湊出了160萬元，還給小張。 小張看小吳實在是還不上錢了，就只好法院起訴，要求小吳還款140萬元，并要讓小李承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 但一審法院受理后，也只判決小王還款，沒有讓小李承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 小張不服法院的裁決，提起了上訴，可二審法院駁回了上訴，還是維持了原判。 看到這，可能不少朋友就有疑問了，為什么上述案件的判決結(jié)果和我們平?？吹降拿耖g借貸糾紛案子不一樣呢？
難道在“新借還舊”中，擔(dān)保人都無需擔(dān)責(zé)？ 其實真相是這樣的！

2判決分析

眾所周知，在正常民間借貸案中，當(dāng)借貸人無力償還時，擔(dān)保人需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 但在這起案件里有一個特殊的地方，就是擔(dān)保人小李對300萬是之前五筆借款的延續(xù)這件事，一點都不知情。 而債權(quán)人小張也沒有充分的證據(jù)能夠證明，已經(jīng)告訴小李協(xié)議中約定的300萬元借款是對原先舊債延續(xù)的事實，因此小張應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。 小李在不知情的情況下簽訂了這份擔(dān)保協(xié)議，很明顯已經(jīng)超出了小李提供擔(dān)保的風(fēng)險預(yù)期，加重了其擔(dān)保責(zé)任。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條規(guī)定，“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”因此，小李對上述的300萬元借款不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，對訴爭的140萬元借款更是不用承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任了。

3實操建議

1 “借新還舊”對于債權(quán)人而言，存在一定的風(fēng)險，可能導(dǎo)致債權(quán)脫保。
如上述情況，在保證人僅是新貸的當(dāng)事人，并非舊貸的當(dāng)事人的前提下，債權(quán)人若想證明新貸保證人已知曉該借貸合同為“借新還舊”，舉證存在一定的困難。 因此，對于有擔(dān)保的債權(quán)而言，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)慎重選擇與債務(wù)人達(dá)成借新還舊的協(xié)議，防止主債權(quán)脫保。

2 若一定要通過借新還舊的方式處理舊貸的，可在簽訂借新還舊協(xié)議之前書面通知保證人，征得保證人同意或要求保證人答復(fù)。 如果保證人在接到相關(guān)通知后同意或者未作否定答復(fù)的，可推定保證人已知曉主合同當(dāng)事人達(dá)成了借新還舊協(xié)議。 此時債權(quán)人可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款的規(guī)定，主張“保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主合同雙方當(dāng)事人協(xié)議借新還舊”，進而要求保證人繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 這種方式可以減少主債權(quán)脫保的風(fēng)險。

那作為保證人該如何避免承擔(dān)這種“借新還舊”的風(fēng)險呢？

1 保證人在知道借貸雙方當(dāng)事人想要達(dá)成或者已經(jīng)達(dá)成借新還舊協(xié)議時，應(yīng)盡快對“借新還舊”表示反對，并明確告知不再繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。 重要的是，千萬不要以為借新還舊保證人當(dāng)然免責(zé)，進而對“借新還舊”放任不管，這可能會導(dǎo)致需要繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

2 在對同一債權(quán)債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系提供擔(dān)保時，也應(yīng)要求主合同當(dāng)事人明確各債權(quán)債務(wù)之間的關(guān)系，防止出現(xiàn)為“借新還舊”的協(xié)議的“新貸”提供擔(dān)保的情況。

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