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在市場經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，企業(yè)對外擔保的行為屢屢存在，但企業(yè)許多對外擔保所簽訂的擔保合同均僅僅有企業(yè)的簽章，卻沒有經(jīng)過董事會或者股東會的決議。在這種情況下，所簽訂的擔保合同是否有效呢？

我國《公司法》第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”我們根據(jù)上述規(guī)定進行分析。

一、《公司法》第十六條的規(guī)定屬于公司內(nèi)部的運營管理操作

從公司法的立法宗旨來看，《公司法》第十六條是規(guī)范公司內(nèi)部的運營管理操作，避免公司股東、控制人濫用權(quán)力使得公司法人為自己或利害關(guān)系股東隨意提供擔?；蛲顿Y，從而損害公司法人的權(quán)益，避免股東損害公司利益。因此，公司法對公司為自己的股東或?qū)嶋H控制人提供擔?；蛲顿Y予以嚴格限制，必須要經(jīng)股東會決議。而對于公司對外為其它企業(yè)擔保或投資，由于公司實際控制人或股東濫用權(quán)力為自己或利害關(guān)系人謀取利益坑害公司的可能性較小，因此《公司法》規(guī)定公司對外擔保由董事會或股東會決議均可?？梢姡豆痉ā返谑鶙l的規(guī)定是針對公司內(nèi)部權(quán)限及運營的規(guī)定，而并非針對公司對外與擔保權(quán)人簽訂的擔保合同效力的強制性規(guī)定，對擔保合同的效力無約束力。

《公司法》第十六條雖然規(guī)定了公司對內(nèi)及對外擔保的程序規(guī)定，但并沒有規(guī)定公司違反該規(guī)定對外提供擔保或投資導致合同無效。因此擔保合同應(yīng)當認定有效。

二、擔保權(quán)人屬于善意第三人的，擔保人憑借《公司法》第十六條的規(guī)定還是公司章程的規(guī)定主張合同無效均無說服力并不符合法理

公司章程的本質(zhì)屬于公司股東之間的內(nèi)部約定，對公司及股東之間具有約束力，而不能依此來對抗善意第三人，并且，公司章程的公開行為并不構(gòu)成善意第三人知情或推定知情的證據(jù)，第三人不負有審查的義務(wù)，強加給第三人的審查義務(wù)亦不符合法理和可操作性，因此，當擔保權(quán)人看到擔保人企業(yè)的公章在合同上簽蓋完成之后，作為善意第三人的擔保權(quán)人即完全有理由相信這個企業(yè)法人的對外擔保行為是完全經(jīng)過其公司內(nèi)部決策程序決議并符合其企業(yè)內(nèi)部約定的合法有效的法人行為。所以，無論依據(jù)《公司法》第十六條這個對公司內(nèi)部的法律規(guī)定還是依據(jù)公司內(nèi)部的公司章程來主張公司對外擔保合同的效力都是不符合法律和法理的，不得對抗善意不知情的第三人，擔保人理應(yīng)承擔擔保義務(wù)。

三、《公司法》第十六條的規(guī)定不屬于“效力性強制性規(guī)定”

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條關(guān)于“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條關(guān)于“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定”的規(guī)定，在合同法的基礎(chǔ)上進一步明確縮小了合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效的情形。因此，2005年修訂的公司法第十六條的規(guī)定非效力強制性的規(guī)定。在2005年修訂的公司法沒有明確規(guī)定公司違反2005年修訂的公司法第十六條對外擔保無效的情形下，對公司對外擔保的效力應(yīng)予確認。

四、上市公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保應(yīng)當認定無效

最高人民法院宋曉明《關(guān)于商事審判若干疑難問題的思考》認為，公司為股東或?qū)嶋H控制人進行擔保，即使未經(jīng)股東會決議，也不宜籠統(tǒng)認定該擔保無效，應(yīng)當根據(jù)不同情形分別判斷。對封閉性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股東人數(shù)少，股東通常兼任公司董事或高管，管理層與股東并未實質(zhì)性地分離，股東對公司重大事項仍有一定的影響力，該類事項即使未經(jīng)股東會決議，但通常也不違背股東的意志。況且封閉性公司不涉及眾多股民利益保護、證券市場秩序維護等公共利益問題，因此，能否絕對地以未經(jīng)股東會決議為由認定擔保無效，值得商榷。但是如果是公眾公司，比如上市公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保，應(yīng)當審查該擔保是否經(jīng)過股東大會決議同意，未經(jīng)股東大會決議同意的擔保，屬于重大違規(guī)行為，侵害了眾多投資者利益，擾亂了證券市場秩序，應(yīng)當認定無效。尤其是在接受擔保的債權(quán)人是商業(yè)銀行等專業(yè)金融機構(gòu)時更是如此。應(yīng)當注意的是，商業(yè)銀行接受擔保時對股東大會決議僅負形式審查的義務(wù)，不應(yīng)要求其進行實質(zhì)審查，比如即使上市公司提供的股東大會決議是偽造的，也不應(yīng)影響擔保的效力。

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