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工程分包是常見的工程施工方式。但是由于立法與實務的軌跡并未絕對并行，導致司法實務對分包問題的“一知半解”，需要梳理清楚。

一、分包行業的主要形式

1、合作分包。即總包商使用企業資質和營業執照等資信，分包商則利用地方公共關系及充足的資金投入，各自發揮優勢，聯合進行投標。

工程完成=總包商（監控工程質量、技術、工期及安全等方面）+分包商（施工）。

2、切塊分包。即總包商將單項工程中的一部分交由分包商進行施工和管理，總包商對其施工部位的質量、技術、工期和安全進行監控，其它關鍵部位由總包商施工，比如工程的主體部分由總包商施工，就其中的勞務部分分包給專業勞務公司。

總包商（監控工程質量、技術、工期及安全等方面）→工程完成=總包商（關鍵部位施工）+分包商1（施工）+分包商2（施工）+分包商3（施工）。

3、工序分包。一項工程項目中工序復雜繁多，一個工程隊不可能全部掌握這些技術，這就需要分包給專業的工程隊伍，如專業澆筑混凝土、專業搭建腳手架、專業裝修的隊伍等等。這是一種比較傳統的分包方法。

總包商（監控工程）→工程完成=總包商+分包商1（澆筑）+分包商2（搭建腳手架）+分包商3（裝修）。

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《裝飾工程承包合同》

4、勞務分包。總包人將工程中的勞務部分轉包給當地勞務企業，即利用當地低價和大量的勞動力資源，補充總包商非技術工人缺乏的不足，既相對降低了成本，又解決了工地勞力短缺問題。

總包商（監控工程）→工程完成=總包商+勞務企業（分包勞務部分）。

5、工程分包。《合同法》、《建筑法》中均對工程分包有明確的規定。指相對于總承包而言，施工總承包企業將承包的建設工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他具有相應資質的建筑企業完成的行為。

總包商（監控工程）→工程完成=總包商+分包商1（分包勞務部分）+分包商2（分包專業部分）。

出現工程問題，總承包商和工程分包商就分包工程承擔連帶責任，分包商不接受業主的直接管理行為。

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《總承包單位在哪些情形下可能與其他單位承擔連帶責任》

二、勞務分包與工程分包區別

（一）勞務分包與工程分包之間的區別

1、勞務分包與工程分包兩者涵蓋的范圍不同。勞務分包的內容僅為工程施工中的勞務部分。工程分包則包含完成專業工程的所有工作包括提供專業技術、管理、材料的采購等等。工程分包的內容一定包含勞務內容。

2、法律對勞務分包和專業工程分包的管理不同。相關法律要求對分包的工程在承包合同中約定或者得到發包人的同意。最高人民法院在案件審理中是認可勞務分包行為。

3、在勞務分包和專業工程分包的主體選擇不同。勞務分包要求勞務分包企業具有勞務分包資質。工程分包持有的是專業承包企業的資質。

4、勞務分包與工程分包合同標的的指向不同。工程分包合同指向的標的是分部分項的工程，計取的是工程款；勞務分包合同指向的是工程施工的勞務，計取的是人工費。

5、勞務分包與工程分包能否再轉包的資格不同。工程分包允許將其承包的專業工程施工中的勞務分包給勞務分包企業，但是不得將工程本身再分包，該承包企業必須作為主體。而勞務分包企業卻不得將其承包的勞務再分包或者轉包，只能由其進行具體勞務工作的實施，一旦再分包或者轉包就是違法行為。

三、分包市場存在的問題及改進建議

（一）建筑市場存在的一些問題

1、因勞務分包企業的主體不適格。我們傳統的用工形式是包工頭帶隊，在一些工地存在建筑施工企業將勞務直接分包給包工頭的現象。在這種情況下將給建筑施工企業帶來巨大的潛在風險。如易發生拖欠工資、攜款潛逃、分包合同無效等事件。

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2、合同約定內容不嚴謹導致勞務分包被認定為違法。建筑工程施工本身就屬于勞動密集型行業，其管理、技術與勞務本身無法人為地將其區分開來。而什么范圍分包內容屬于勞務分包？界限極為模糊。

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（二）針對問題提出的改進建議

1、健全相關法律法規。私下與承包商簽訂一份在實際施工活動中被雙方認可的“陰合同”，而以明合同應付行政管理。這種工程承發包雙方責任、利益不對等的“陰陽合同”，違反國家有關法律、法規，會嚴重損害承包商利益，為合同履行埋下了隱患。

面對該種隱患，一是加快制定分包法律。明確承包企業進行勞務作業分包必須使用有相關資質的企業, 禁止“包工頭”承攬分包工程業務。二是要加快制定配套法規和扶持勞務分包企業的政策。

2、保護勞動者的合法權益。克扣工人工資、拖欠工程款的問題十分突出，而大量的農民工就是最直接的拖欠工程款的買單人。必須切實保障農民工“勞有所得”，救濟途徑明確多元。

3、完善分包合同示范文本。工程承包合同和分包合同一般為行業的基礎合同。有專業人員提供示范文本，有利于減少糾紛和歧義。

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《建設工程施工合同糾紛是否適用專屬管轄？》

《勞務外包與勞務派遣的區別》

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